臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第979號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明修訴訟代理人 葉元昌被 告 呂家慧訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師被 告 張素鑾上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告呂家慧就被告張素鑾所有如附表一所示房地，以證明書字號107鹽專字第550號收件、於民國107年1月17日所登記如附表二所示抵押權擔保之抵押債權，於超過新臺幣4,000,000元部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）以本院107年度司票字第5137號本票裁定為執行名義，聲請執行債務人即追加被告張素鑾、訴外人陳美盺、港都之星餐飲有限公司名下財產，經本院民事執行處以109年度司執字第123769號清償票款執行事件（下稱系爭執行事件）受理，原告以本院107年度司促字第14502號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義聲請參與分配，執行法院於民國111年5月17日作成更正分配表表1、表2（表2部分下稱系爭分配表），定分配期日為111年6月23日上午10時，原告於111年6月6日具狀就系爭更正分配表次序16、次序21所示債權聲明異議，並於111年6月22日提起本件分配表異議之訴並向執行法院為起訴證明，此經本院職權調閱系爭強制執行事件卷宗查明，原告向本院提起本件分配表異議之訴，經核與上開規定並無不符，先予敘明。
二、張素鑾未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：伊為張素鑾之債權人，張素鑾以其所有如附表一所示土地及建物（下合稱系爭房地），為被告呂家慧設定如附表二所示第三順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保呂家慧之債權（下稱系爭抵押債權）。嗣經訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）以張素鑾未清償債務為由，聲請強制執行張素鑾所有系爭房地，經本院以系爭執行事件受理，伊以系爭支付命令為執行名義聲請參與分配，系爭房地嗣以新臺幣（下同）3,127萬2,200元拍定，於111年5月17日作成「分配表表2」即系爭分配表，次序21列載系爭抵押權債權金額400萬元、利息63萬3,425元（1081月5日起至111年3月13日止按年利率5％計算）；次序16列載呂家慧逕扣執行費3萬2,000元。惟張素鑾與呂家慧間均無債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，系爭抵押權既不存在，該抵押權之設定行為屬無償行為，害及伊之債權，伊得聲請法院撤銷系爭抵押權設定行為，並請求剔除系爭分配表列載呂家慧所受分配次序16、次序21金額等語。依據民法第244條第1項、第4項及強制執行法第41條第1項規定，聲明請求：(一)確認呂家慧就張素鑾所有系爭房地於107年1 月17日以高雄市鹽埕地政事務所107年鹽專字第550號所設定系爭抵押權之系爭抵押債權不存在。(二)呂家慧及張素鑾就系爭房地於107年1月17日以高雄市鹽埕地政事務所107年鹽專字第550號定之系爭抵押權設定登記，應予撤銷，呂家慧應將系爭抵押權設定塗銷。(三)系爭執行事件於111年5月17日所製作之系爭分配表中，呂家慧於次序16、21所受分配之債權及分配金額應予剔除。
二、被告則以：
(一)呂家慧以：張素鑾係於107年1月16日口頭向伊借貸400萬元，並同意提供系爭房地抵押設定抵押權，伊乃於107年1月17日設定系爭抵押權，並於107年1月18日委託母親即訴外人張瓊云，將伊寄託張瓊云之款項400萬元匯入張素鑾申設帳戶完成借款交付，系爭抵押債權當係存在，系爭抵押權設定行為亦屬有償行為，故原告請求確認系爭抵押債權不存在，及請求呂家慧撤銷系爭抵押權登記行為及塗銷系爭抵押權設定，均屬無據。又伊於系爭執行事件陳報執行債權本金係按400萬計算，故伊於分配表次序16、21所受分配金額不應剔除等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)張素鑾未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項
(一)張素鑾於107年1月16日申請以系爭房地設定普通抵押權予呂家慧，擔保債權總金額為480萬元，擔保債權種類及範圍為義務人對抵押權人於107年1月16日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務，約定違約金為按本金每100元每日1角計算，未約定利息及遲延利息，經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所以以證明書字號107鹽專字第550號收件，並於107年1月17日完成登記。
(二)中租公司以本院107年度司票字第5137號本票裁定為執行名義，聲請執行債務人張素鑾、陳美盺、港都之星餐飲有限公司名下財產，經本院民事執行處以系爭行事件受理，原告以本院107年司促字第14502號支付命令為執行名義聲請併案執行，呂家慧以系爭房地第三順位抵押權人聲請參與分配，執行法院於111年4月15日作成分配表，定於111年5月3日實行分配。嗣於111年5月17日作成更正分配表即系爭分配表，所列關於呂家慧之債權為次16（逕扣執行費，分配金額32,000元）、次序21（第三順位抵押權，分配金額4,633,425元），並改定分配期日為111年6月23日上午10時。
(三)原告於111 年6 月6 日具狀就系爭更正分配表表二次序16、次序21所示債權聲明異議，並於111年6月22日提起本件分配表異議之訴並向執行法院為起訴證明。
四、本院得心證之理由
(一)原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭抵押債權不存在部分：
1、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘以聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在者負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號民事裁判意旨參照）。是以，原告先位主張系爭抵押債權不存在，並據以為對系爭分配表異議之理由，則關於抵押權所擔保之系爭抵押債權即「擔保總金額：480萬元；擔保債權種類及範圍：義務人對抵押權人於107年1月16日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」（見系爭抵押權登記申請書，審訴卷第75頁）是否存在，兩造有所爭執，應由主張系爭抵押債權存在之抵押權人呂家慧負舉證責任。
2、系爭抵押債權於400萬元範圍內存在：
(1)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條、第478條定有明文。又消費借貸金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，以金錢之交付為生效要件，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人，當事人間之借貸關係已有效成立。又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得僅因普通抵押權設定後始交付借款，即謂該抵押權所擔保之債權不存在（最高法院112年度台上字第325號判決意旨參照）。
(2)呂家慧抗辯被告間於107年1月16日以口頭約定借款，其於107年1月18日經母親張瓊云匯款400萬元至張素鑾申設帳戶完成借款交付，被告間107年1月16日消費借貸契約有效成立一情，業經呂家慧提出與其主張匯款時間、金額相符之張瓊云名義申設存摺影本及存款收執聯為證（審訴卷第73頁至第77頁），且原告援引證人張瓊云於本院111年度訴字第980號分配表異議事件證詞亦以：張素鑾原於系爭房地經營素食店，呂家慧婚後回高雄常至張素鑾店裡用餐，數次後張素鑾開口向伊及呂家慧借款，並表示可提供系爭房地供抵押，伊仍在考慮，呂家慧則同意借款，因呂家慧平時不願讓其配偶知悉，長期將錢財放伊這裡，伊也會幫呂家慧在高雄市投資房地產，呂家慧便委託伊將其寄託之款項400萬元匯予張素鑾等語（見本院111年度訴字第980號卷第114頁至第115頁，附於本案卷第145頁至第153頁）。衡以系爭抵押權申請文件明確記載張素鑾向呂家慧於107年1月16日成立消費借貸契約並經被告蓋章於上，有該申請文件附於本院111年度審訴字第709號卷可參（見該案卷第75頁），呂家慧並可提出於設定後密接時點以母親張瓊云名義匯款原告之證據，且參以呂家慧與張瓊云為母女關係，應有高度信任關係，呂家慧將其款項交由張瓊云保管與常情亦屬相符，堪認呂家慧抗辯其於107年1月16日與張素鑾約定成立消費借貸契約，並委由張瓊云於107年1月18日交付借款一事，應屬可信，然呂家慧自陳與張素鑾約定借據後，僅委託張瓊云匯款如前開存款收執聯所示400萬元予張素鑾（審訴卷第43頁），依上揭說明，呂家慧既僅實際交付400萬元予張素鑾，應認被告間107年1月16日消費借貸契約僅於400萬元範圍內成立。又呂家慧雖於系爭抵押權設定後始交付400萬元借款，然被告於設定系爭抵押權前已約定借款，呂家慧於設定系爭抵押權翌日旋即完成借款交付，依據上揭說明，當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，不得因此即謂該抵押權所擔保之債權不存在，應認被告約定之上開借款債權仍為系爭抵押權擔保債權。至原告雖主張呂家慧係以張瓊云名義匯款，不足認定為呂家慧交付款項云云，然借款交付本不以貸與人以其個人帳戶匯出為限，原告僅以上開400萬元非自呂家慧申設帳號名義交付逕認此筆款項非呂家慧給付，並非有據。
3、是以，原告求為確認系爭抵押債權不存在於超過400萬元部分不存在為有據，逾此範圍，則非有據。
(二)原告依據民法第244條第1項、第2項規定請求撤銷呂家慧系爭抵押權之設定行為，為無理由：
1、本件除斥期間尚未經過：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第2項、第4項及第245條定有明文。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。查原告主張其係於收受系爭執行事件分配表時始知呂家慧設定系爭抵押權行為（本院卷第172頁），參以本院執行處係於111年4月15日作成第1份分配表並將呂家慧之系爭抵押權列載於上，並於111年4月25日寄送原告，此經本院調閱系爭執行案卷核閱在案（見系爭執行事件卷三第31頁送達回證），且經本院查詢系爭房地之申請調閱資料，均未見原告調閱記錄，有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所函覆系爭房地之臨櫃申請、網路申請電子資料等文件在卷可考（見本院111年度審訴字第709號卷第51頁至第67頁），足認原告應係於111年4月25日收受分配表時始知上情，則原告於111年6月22日依據民法第244條規定提起本件訴訟，有起訴狀收文戳章可參（審訴卷第9頁），並未逾越民法第245條規定之除斥期間，先予敘明。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第244條第1項規定之無償行為，係指無對價之對待給付之行為，其範圍應依債權人撤銷權之目的定之，故債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，自屬有償行為。經查，被告已於約定借款同時約定設定系爭抵押權，並於設定完成後旋即交付借款，業經本院認定如前，則原告主張被告間之系爭抵押債權不存在，故張素鑾提供系爭房地供呂家慧設定系爭抵押權行為為無償行為，並依民法第244條第1項規定請求呂家慧撤銷系爭抵押權設定行為，委無可採。
(三)原告請求剔除呂家慧於系爭分配表次序16、21所受分配金額，為無理由：
1、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項定有明文。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861條第1項前段定有明文，而此所指之遲延利息，係指法定遲延利息，且不以登記為必要。除非當事人有排除之特約，否則抵押權擔保之效力，當然及於法定遲延利息，不以登記為必要（最高法院73年度台抗字第239號民事判決、最高法院104年度台上字第2395號民事判決意旨參照）。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條亦有明文，此係法定遲延利息，金錢債權縱無約定利息，於債務人清償遲延時，債權人仍得請求法定遲延利息（最高法院18年度上字第433號判決意旨參照）。
2、經查，呂家慧以系爭抵押權之抵押物拍賣裁定為執行名義參與系爭執行事件分配，並陳報債權額為：本金400萬元及自108年1月15日起按年息6％計算之利息，有呂家慧提出債權計算書附於系爭執行卷可參（見系爭執行卷三第1頁至第3頁）。執行法院嗣以呂家慧就陳報利息部分未提出執行名義，且抵押權設定契約書亦無利息之約定，故以法定利率5％計算利息，並以本金400萬元、利息63萬3,425元（自108年1月15日至111年3月15日按年息5％計算）列入次序21優先分配；另以呂家慧聲明參與分配為繳執行費，故逕扣執行費3萬2,000元（即債權額之千分之八）予國庫，列入次序16優先分配等情，此觀系爭分配表自明，並經本院調閱系爭執行事件案卷核閱在案（見系爭執行卷三第18頁）。
3、是以，呂家慧於系爭分配表次序21受優先分配債權本金400萬元，尚在本院前開認定系爭抵押債權存在範圍，仍為系爭抵押權擔保債權，當屬有據；又遲延利息部分，揆諸前開規定及裁判意旨，除非被告間另有特約，否則法定遲延利息本為系爭抵押權擔保範圍所及，不以登記為必要，而被告於系爭抵押權申請文件僅約定「遲延利息：無」，有前揭之系爭抵押權登記文件可參，並未特約排除遲延利息，應認遲延利息部分仍為系爭抵押權擔保範圍所及，則系爭抵押權約定債務清償日為107年4月15日，有前揭登記文件可考，呂家慧自107年4月16日起即得請求遲延利息，故呂家慧僅陳報自108年1月15日起至111年3月15日止按法定遲延利率5％遲延利息部分優先受分配，均合於上揭規定，亦屬有據，呂家慧於系爭分配表次序21所受分配金額均屬允當。又呂家慧陳報債權既屬有據，則執行法院以債權本金400萬元千分之八計算並列入次序16之逕扣執行費3萬2,000元，亦屬有據。從而，原告依據強制執行法第41條第1項規定請求剔除呂家慧依系爭分配表次序21、次序16分配金額，均無理由。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權之系爭抵押債權於超過400萬元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之主張，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 黃姿育法 官 林家伃以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書 記 官 梁瑜玲附表一：
編號 不動產明細（均坐落於高雄市前金區前金段） 1 692-1地號土地（權利範圍1萬分之3327） 2 692-5地號土地（權利範圍1萬分之3327） 3 9262建號建物（權利範圍全部） （含共用部分即9263建號，權利範圍1萬分之3215） 4 9260建號建物（權利範圍全部） （含共用部分即9263建號，權利範圍1萬分之681） 5 暫編12732建號建物（權利範圍全部） （為前揭編號4建物之未辦保存登記部分）附表二：
編號 抵押權人 抵押權種類 抵押權擔保金額 設定義務人 抵押權設定日期/設定字號 1 呂家慧（第三順位） 普通抵押權 480萬元 張素鑾 107年1月17日/107鹽專字第550號