臺灣高雄地方法院民事判決111年度訴字第90號原 告 林興國訴訟代理人 林倪均律師被 告 林憶惠即林惠珠
住○○市○○區○○街00號5樓 林興邦 住○○市○○區○○街00巷0號三樓當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院民國111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告林憶惠即林惠珠就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段150建號建物之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
二、確認被告林興邦就原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段150建號建物之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
三、被告林憶惠即林惠珠、林興邦應將前二項抵押權登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件被告林興邦未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段000 地號土地及其上同段150 建號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）之所有權人，被告林憶惠即林惠珠於民國90年5 月間未經原告同意，即持原告之印鑑及印鑑證明並偽簽委託書，將系爭房地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）900 萬元之抵押權(下稱系爭抵押權，存續期間自90年5 月30日至110 年5 月29日，收件字號90三專字第080880號)予被告林憶惠、林興邦及訴外人黃雪珍，並於90年6 月5 日完成登記。嗣因黃雪珍得知被告林憶惠之上開偽造行為，除曾對被告林憶惠提起偽造文書刑事告訴外，並於100 年8 月16日以清償為原因辦理抵押權塗銷登記，更證被告林憶惠設定系爭抵押權確未經原告及黃雪珍、被告林興邦之同意，且無900 萬元之債權債務存在。又設定抵押權係以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則應認兩造間之抵押權不生效力。縱認系爭抵押權所欲擔保之債權存在，然90年5 月30日開始存續之系爭抵押權所從屬之債權，於105 年5 月30日已罹於15年時效，即其請求權已因時效而消滅，系爭抵押權所擔保之債權消滅時效完成後，復經過5 年未曾行使抵押權，則系爭抵押權應於110 年5 月29日消滅，從而，系爭抵押權設定登記應予塗銷。查兩造間並無任何借貸關係，系爭抵押權乃被告林憶惠未經原告同意而持原告之印鑑及印鑑證明辦理，兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定提起本件訴訟，並聲明：（一）確認被告等就系爭房地之系爭抵押權及所擔保之債權不存在。
（二）被告等應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告林憶惠則以：系爭房地乃兩造之母黃雪珍出資購買而借名登記予原告名下，因原告沉迷買賣股票，黃雪珍恐系爭房地遭原告處分，故請伊辦理系爭抵押權設定登記事宜，伊並無偽造之情，且原告主張確認抵押權不存在之訴的時效已過等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件原告主張被告2人就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實負舉證責任。經查，被告林憶惠於90年5月間將系爭房地設定系爭抵押權予被告林憶惠、林興邦及訴外人黃雪珍，並於90年6月5日完成登記等情，兩造均不爭執，該等事實，應屬真實。對於原告主張，被告林憶惠先辯稱：系爭房地乃兩造之母黃雪珍出資購買而借名登記予原告名下云云，然並未舉證證明其所辯實在，該辯稱尚不足採。且被告林憶惠亦自承：原告沉迷買賣股票，黃雪珍恐系爭房地遭原告處分，故請伊辦理系爭抵押權設定登記事宜等語，更可證明系爭抵押權設定登記是為避免系爭房地遭債權人拍賣求償，系爭抵押權實際上並無擔保任何債權。此外，被告均未舉證證明上開擔保債權存在，依前開說明，即應認原告主張有據。
（二）況縱認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，然按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。
經查，系爭抵押權存續期間係90年5 月30日至110 年5 月29日，此有系爭房地之土地登記第一類謄本在卷足證。基於抵押權之從屬性，必以抵押權所擔保之債權成立為前提，抵押權方能成立。是系爭抵押權所擔保之債權成立時點係90年5 月30日（含）前某日之情，已能認定。該債權至遲於105 年5 月30日即罹於時效，被告復未提出該債權有何中斷時效之事由，或該債權之時效完成後，5年間已實行其抵押權之事證，是依上開法律規定，系爭抵押權亦已逾除斥期間而消滅。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權以及系爭抵押權均不存在，應屬可採。
（三）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。查系爭房地為原告所有，系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，已經本院認定如前，是系爭抵押權歸於消滅，對於原告之所有權有所妨害，其本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，亦於法有據。
四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段規定，請求確認被告等就系爭房地之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，且被告等應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
民事第四庭 法 官 郭任昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
書記官 林秀敏