臺灣高雄地方法院民事判決111年度重訴字第140號原 告 衛生福利部中央健康保險署法定代理人 陳亮妤訴訟代理人 林家祺律師複 代 理人 虞皓誠律師被 告 高雄市政府法定代理人 陳其邁訴訟代理人 王怡雯律師被 告 邱炳文訴訟代理人 梁月真被 告 楊宗仁訴訟代理人 邱銘峯律師被 告 趙建喬訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查原告之法定代理人原為李伯璋，嗣於訴訟繫屬中依序變更為石崇良、陳亮妤，並分別於民國112年2月14日、114年9月25日具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、委任狀、112年1月31日（112）政字第00105號任命令、原告112年1月31日健保人字第1120101534號函、原告114年9月9日健保人字第1140712519號函等在卷可稽（見重訴卷第39至45頁、卷第101至106頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院105年度台抗字第651號裁定參照）。本件關於原告對被告高雄市政府之請求權基礎，原告起訴原僅依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項侵權行為為請求權基礎，嗣於訴訟進行中，陸續分別追加民法第185條、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項為請求權基礎（見重訴卷第174至175、278、430至431頁、卷第171至172頁），被告雖然不表同意，惟核此追加部分，原告主張之原因事實並無變更，其再追加請求權基礎，卷內證據資料具有共通性，自得相互援用，基於訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，應認為二者請求之基礎事實同一。是依首揭法條規定，原告上揭追加請求權基礎，核無不合，應准許之。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告邱炳文、楊宗仁、趙建喬（下合稱邱炳文等3人）於80年間均任職於高雄市政府之工務局下水道工程處（下稱水工處），分別擔任工程員、副工程司、幫工程司，負責下水道工程之監造、驗收、設計等業務。高雄市政府之工務局於80年間發包「箱涵工程」採購案，由趙建喬負責設計繪圖及驗收，邱炳文為承辦人兼監工，楊宗仁則擔任初驗工作。邱炳文在監督施工過程中應負責確保施工廠商按圖施工、不違背建築術成規，以避免相關管線因該工程受損，進而釀成其它災害致生公共危險，亦即其於施工過程中除須確保承包廠商按圖施工外，更有於施工前聯繫協調臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）等業者將影響箱涵工程按圖施工之3支管線辦理遷改之作為義務，然其卻未盡注意義務，明知該等管線懸空於箱涵內可能因受潮而腐蝕損壞，進而產生氣體、液體外洩致損害人民生命、身體、財產安全之危險，竟仍不顧此風險而消極未協調中油公司等該3支管線之所有權人將管線遷移，即逕自同意由承包商即訴外人瑞城工程有限公司（下稱瑞成公司）進行施作箱涵工程。楊宗仁擔任箱涵工程採購之初驗人員，依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（下稱系爭稽察條例）第23條、第24條規定，其有根據工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實竣工之注意義務，卻未盡注意義務，於81年11月5日進行初驗時未確實檢視廠商是否按圖施工，可輕易注意到箱涵內有管線被包覆或穿越其內之情形，卻漏未檢視及量測確認且未依工程圖說、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包商是否確實竣工，致未發現排水箱涵末端有3支管線包覆於內，率而在初驗驗收紀錄上表示初驗合格，使瑞城公司順利通過初驗。趙建喬擔任箱涵工程之驗收人員，依當時有效之系爭稽察條例第23條、第24條規定，趙建喬有依合約及竣工圖說為依據，在時間、環境及能力範圍內，抽核數據，檢驗箱涵品質或性能，就箱涵工程露出面儘量抽測其尺寸、位置、高程，並參考工程驗收項目表來進行驗收之注意義務，且設計圖爲其所繪制，已清楚標示該箱涵埋設工程於最末端處有與中油公司之3支管線相抵觸，且原設計圖並無設計將該3支石化管線包覆在排水箱涵內之情形，然趙建喬竟於81年11月17日進行驗收時，有義務據實進入箱涵檢視廠商是否按圖施工，依此即能輕易注意到箱涵內有管線被包覆或穿越其內之情形，竟未注意而僅於馬路上抽驗，而未進入箱涵內檢視，致疏未發現排水箱涵末端有3支管線包覆於內，而於驗收紀錄上記載准予驗收，使瑞城公司順利通過驗收，導致該3支管線中之4吋管線（下稱系爭4吋管線）於103年7月31日晚間發生破裂並於當晚11時56分引發重大爆炸（下稱系爭氣爆事件），造成訴外人莊政潔等4,480人次、郭建緯等116人次、潘柏銘等41人次（下合稱莊政潔等人）身體健康受有重大損害，渠等所為違反注意義務之過失致死罪等業經最高法院109年度台上字第3693號刑事判決有罪確定在案。箱涵工程因高雄市政府之管理疏失及其受僱人即邱炳文之監工過失、楊宗仁及趙建喬之驗收過失，致伊之保險對象即莊政潔等人受傷，經救護車送往或自行前往各醫療院所就醫治療，伊共支付莊政潔等人之醫療費用如附表所示，合計新臺幣（下同）4,186萬2,486元。核邱炳文等3人上開所為已該當民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項規定，自應就系爭氣爆事件致莊政潔等人受傷之情事負賠償責任。又邱炳文等3人均係高雄市政府「組織體」下各自分工之員工，藉由整個組織體就箱涵工程為監督管理，然該組織體下員工之過失致系爭氣爆事件發生，故高雄市政府自應負「組織體」之侵權行為損害賠償責任，亦即先位主張高雄市政府應負民法第184條第1項前段、第2項規定之侵權行為責任，並同時負民法第188條第1項之僱用人連帶損害賠償責任，被告應負民法第185條第1項共同侵權行為責任。如認民法第185條及第188條無法並存，伊主張應優先適用民法第185條第1項共同侵權行為責任，如不符合，再審酌民法第188條第1項僱用人連帶賠償責任。伊就系爭氣爆事件已為莊政潔等人支付醫療費用，依全民健康保險法（舊法，下稱全民健保法，且如無特別註明，以下均指當時之100年1月26日修正版本）第95條第1項第2款及第3款規定，自得代莊政潔等人請求被告連帶賠償。本件履約驗收屬私經濟行為，無國家賠償法之適用。若認被告「履約監工及驗收不實」屬於「行使公權力」或「公有公共設施之設置管理欠缺」，則對高雄市政府備位主張應適用國家賠償法第2條第2項、第3條第1項擇一，並依國家賠償法第5條適用民法第185條第1項、第188條第1項規定，伊亦得代位受害人之國家賠償請求權。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、全民健康保險法第95條第1項第2款及第3款等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告4,186萬2,486元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠邱炳文辯以：伊於系爭氣爆事件發生時為公務員，依民法第1
86條第1項但書規定，原告不得直接對伊進行求償，而應依國家賠償法相關規定向伊所屬之機關提起國家賠償之請求或訴訟，原告起訴請求伊負賠償責任，顯於法不合。箱涵工程是高雄市政府與廠商所訂之工程契約，非伊個人與廠商所訂之私人工程契約，該公共工程契約內容涵蓋工程驗收相關條款，伊係執行該公共工程契約內容之監工業務，當屬執行公權力，然因行使公權力致有損害賠償發生，此乃國家賠償法第2條第2項規定所規範之事宜，原告逕依民法侵權行為之規定要求公務員負損害賠償責任，顯係故意不依法定救濟方法除去其損害，伊自不負損害賠償貴任。又原告身為政府部門，未於國家賠償法第8條規定期限內提出申請，致喪失申請資格，實乃原告怠於行使職權之過失。另伊僅為箱涵工程之監工，至中油管線遷移承辦人為訴外人陳志中，此情於刑事庭並未詳實調查。此外，本件損害賠償請求權已罹於時效等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡楊宗仁辯稱：伊並無驗收過失，自無賠償義務，縱認伊有過
失，惟原告本件請求權亦已罹於時效。另系爭氣爆事件所生損害，原告本件起訴恐有重複求償之虞。原告應僅得依國家賠償法規定向高雄市政府請求損害賠償等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢趟建喬則辯以：原告起訴時即知係代位各被害人向伊請求損
害賠償，是原告請求之基礎事實，自係以伊於執行公權力職務時有造成各被害人受有損害為前提，則依民法第186條規定，原告既基於代位權而為本件請求，自應依國家賠償法第2條第2項規定向高雄市政府工務局提起國家賠償請求及後續之國家賠償訴訟，原告卻逕向伊提起損害賠償訴訟，顯於法不合。縱認原告得逕對伊提起本件訴訟，其請求權亦已罹於時效等語。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣高雄市政府則以：原告主張其保險對象所受之侵害行為，係
涉及邱炳文等3人基於公務員身分行使公權力之職務上行為，則本件應優先適用國家賠償法。政府採購契約之「履約行為」主體應為廠商，箱涵工程係水工處發包由瑞成公司承攬施作，邱炳文等3人代表水工處所為之監工或驗收，均非履約行為，且原告已自承系爭氣爆事件發生原因係第三人所有之系爭4吋管線遭箱涵包覆，因發生破裂、丙烯外洩、遇不明火源而爆炸，並非箱涵自身發生爆炸，原告保險對象所受侵害行為並非發生在箱涵監工、驗收行為階段，自無主張適用該階段法律關係之餘地。縱認邱炳文等3人非基於公務員地位行使公權力，則原告主張之侵權行為應屬邱炳文等3人職務外之個人行為，伊（或水利局）自不負損害賠償責任。是以，本件應優先適用國家賠償法規定，原告逕以民法第184條第1項前段、第2項、第188等規定向伊請求賠償，顯屬無據。本件既優先適用國家賠償法，原告即應先踐行聲請國家賠償之書面協議先行程序，惟未見原告提出其或保險對象之國家賠償請求書，或伊之拒絕賠償理由書，無從證明原告或其保險對象業已完成書面協議先行程序，是本件起訴程式顯然有欠缺，應予駁回。另外，原告未踐行全民健康保險執行公共安全事故與重大交通事故公害及食品中毒事件代位求償辦法（下稱系爭代位求償辦法）第9條至第12條規定之前置程序，起訴亦非適法。再者，箱涵工程是由水工處建造並驗收，而縣市合併改造後，水工處之業務已由伊所屬之水利局（下稱水利局）承受，是賠償義務機關應為水利局，原告逕以水利局之上級機關即伊為被告，顯然欠缺當事人適格。又伊並無強制投保責任險之法定義務，且系爭氣爆事件亦非「其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件」，伊自非原告得依全民健保法第95條第1項第2款、第3款定代位請求之對象。另系爭氣爆事件肇因於系爭4吋管線破裂、丙烯洩漏，而藉系爭4吋管線輸送丙烯賺取利得者，乃訴外人李長榮化學工業股份有限公司（下稱榮化公司）、華運倉儲實業股份有限公司（下稱華運公司）、中油公司，並非伊及箱涵之管理機關水利局，伊全未就系爭4吋管線賺取任何利益，自非應負民事侵權行為損害賠償責任之對象。縱認邱炳文等3人有侵權行為，然公務員執行之職務為公法上之行為，且公務員與行政機關間亦非僱傭關係，是伊自無依民法第188條規定與邱炳文等3人負連帶損害賠償責任之理。而系爭氣爆事件係肇因於中油公司、榮化公司、華運公司長年未就系爭4吋管線為管理維護，及榮化公司、華運公司所屬人員於103年7月31日晚間操作程序不當所致，此與箱涵間並無相當因果關係，伊不應就系爭氣爆事件負賠償責任。此外，原告之保險對象至遲於103年8月1日起即知悉本件起訴理由及事實，原告前亦以相同事故對榮化公司、華運公司等人提起損害賠償訴訟，其亦對於本件事實知之甚詳，是原告提起本件訴訟已罹於國家賠償法第8條第1項、民法第197條第1項規定之時效等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見重訴卷第187至190頁）：㈠高雄市政府之工務局於80年間發包之「箱涵工程」採購案，
由趙建喬（水工處幫工程司）負責系爭箱涵工程之設計繪圖及事後驗收工作，邱炳文（水工處工程員）為該工程之監工（最高法院109年度台上字第3693號刑事判決認定邱炳文兼承辦人，邱炳文否認為承辦人），楊宗仁（水工處副工程司）則為初驗人員。
㈡於103年7月31日晚間11時56分許，高雄市發生榮化公司輸送
丙烯之系爭4吋管線破裂，丙烯外洩達爆炸程度而遇不明火光引發系爭氣爆事件，邱炳文等3人因系爭氣爆事件而受刑事有罪判決確定在案（下稱系爭刑案，最高法院109年度台上字第3693號刑事判決於110年9月15日判決確定，二審即臺灣高等法院高雄分院107年度矚上訴字第2號刑事案件於109年4月24日判決、一審即本院103年度矚訴字第3號刑事案件於107年5月11日判決）。
㈢上開系爭氣爆事件刑事案件，檢察官於103年12月9日起訴，
該項起訴消息於同年月18日刊登於自由、蘋果及中時等各大報。
㈣原告未依國家賠償法規定，先以書面向高雄市政府請求國家賠償協議。
㈤原告前曾以相同基礎事實及相同代位債權對第一產物保險股
份有限公司、富邦產物保險股份有限公司、榮化公司、華運公司等數人請求民事求償（下稱原告起訴之前案），案經本院以104年度重訴字第50號判決、臺灣高等法院高雄分院以107年度重上字第130號判決，目前上訴第三審審理中，原告起訴之前案尚未全部判決確定，該案中原告並未告知高雄市政府參加訴訟，高雄市政府水利局係因本院職權告知而參加訴訟。
㈥原告確實有給付醫療院所本件訴之聲明請求之金額即全民健
康保險之被保險人醫療費用款項。原告所請求款項中，被告就下列金額（合計3,411萬3,317元）為與系爭氣爆事件有關不爭執：
⒈門診：104萬1,324元。
⒉住院未超過1個月：1,033萬3,307元。
⒊住院超過1個月（僅請求1個月內）：2,273萬8,686元。
㈦邱炳文等3人於80年、81年間均為任職高雄市政府之公務員。
㈧兩造不爭執原告起訴之前案二審判決「兩造不爭執事項㈡箱
涵之埋設⒈至⒊」所列之事實；兩造就原告起訴之前案判決不爭執事項㈡⒋「系爭排水箱涵埋設工程嗣由瑞城公司得標，高雄市政府水工處指派工程員邱炳文擔任上開工程之監工。瑞城公司施工人員在埋設凱旋三路與二聖路口箱涵時，適遇4吋管線所屬之管群（3條管線），即採以箱涵包覆管線之施工方法完成工程，致上開3條管線中僅6吋、8吋管線上端部分嵌入箱涵混凝土，4吋管線則傾斜一個小角度懸空穿越箱涵。系爭箱涵埋設工程經邱炳文於81年10月26日申報竣工，嗣經楊宗仁、趙建喬負責驗收，在驗收紀錄上分別記載初驗合格、准予驗收。」、⒌「系爭4吋管線為箱涵包覆而呈懸空狀態，無法經由土壤介質獲得陰極防蝕電流之完整保護，於表面包覆層損傷或剝落後，復因排水箱涵內腐蝕環境之侵蝕，管壁漸薄而於103年7月31日晚間出現約47公分之破口」部分之事實，亦不爭執（被告主張「採以箱涵包覆管線之施工方法完成工程」不可歸責於被告）。
㈨原告未依系爭代位求償辦法第9條至第12條規定之前置程序，
於獲悉之次日起30日內以書面通知被告，再於提供該保險給付之日起6個月內，正式確認是否求償，並將結果以書面通知被告。
㈩丙烯屬毒性化學物質。
四、本院之判斷：㈠高雄市政府抗辯原告以高雄市政府為被告，欠缺當事人適格
，是否可採？⒈按所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自
己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張有給付義務者提起，即屬當事人適格，亦即，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院83年度台上字第468號判決、106年度台聲字第1352號裁定意旨參照）。
⒉本件原告起訴係主張發生系爭氣爆事件之道路，因箱涵工程
驗收、監工不當，致發生系爭氣爆事件，高雄市政府應與邱炳文等3人共同依侵權行為（先位）、國家賠償法（備位）負損害賠償責任，而高雄市政府亦不爭執縣市合併後，原水工處業務已由水利局承受，發生系爭氣爆事件道路及下方箱涵屬其所有之公有公共設施，則原告依侵權行為、國家賠償法對高雄市政府請求損害賠償，當事人即為適格，高雄市政府以本件欠缺當事人適格要件所為抗辯，並無理由。
㈡高雄市政府固不爭執原告受讓法定債權移轉之合法性（見重
訴卷第307頁），惟抗辯原告未踐行系爭代位求償辦法第9條至第12條通知程序，起訴非適法，有無理由？⒈依全民健保法第95條規定，保險對象發生對第三人有損害賠
償請求權之保險事故，本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代位行使損害賠償請求權：公共安全事故：向第三人依法規應強制投保之責任保險保險人請求。其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求。前項第三款所定重大交通事故、公害及食品中毒事件之求償範圍、方式及程序等事項之辦法，由主管機關定之。復按倘被上訴人因搭乘系爭船舶發生系爭事故，以全民健康保險提供保險給付之日起，1個月內給付總額逾10萬元者，該當100年1月26日修正前全民健保法第82條（即100年1月26日修正後第95條）第1項第3款所稱「其他重大之交通事故」，其由全民健康保險所提供醫療給付費用之請求權，即已法定移轉予中央健康保險局（即現中央健康保險署），不得再由被上訴人請求賠償（最高法院106年度台上字第816號判決意旨參照）。準此，全民健保法第95條第1項所定保險人之代位求償權，係於保險人提供保險給付後，基於法律規定當然移轉而取得被保險人對第三人之損害賠償請求權，核屬法定債權移轉性質。是該條保險人代位求償權之發生要件有三：「保險對象發生對第三人有損害賠償請求權之保險事故」、「保險人已提供保險給付」、「具備該條所定之事故或事件類型」。上開要件一旦具備，代位求償權即依法發生並移轉於保險人，要不以踐行任何行政程序為其發生要件。
⒉又主管機關依據上開全民健保法第95條第2項而訂定系爭代位
求償辦法，其中第9條至第12條則分別規定「保險人於獲悉有符合第5條規定之情事時，應於獲悉之次日起30日內，以書面通知第三人及受害人。前項書面通知至少應含下列事項：保險人蒐集之資料及其初步推定之結果。第三人對其有無投保責任保險之告知義務。保險人正式確認之期限。第三人於接獲通知後，應即將其有無投保責任保險，據實告知保險人；保險人於獲悉第三人已投保責任保險後，應即通知該責任保險人」、「保險人對符合第5條規定之情事者，應於提供該保險給付之日起6個月內，就其是否求償，作成正式確認，並將結果以書面通知受害人與第三人或責任保險人」、「依前條確認結果，第三人或責任保險人須向保險人給付賠償金額者，第三人應於接獲前條正式確認通知書之日起30日內給付之；責任保險人應於符合理賠要件之文件備齊後15日內給付之」、「第三人或責任保險人未依前條規定給付，保險人得函催限期給付，逾期仍未給付者，得逕行依法訴追。」等內容。系爭代位求償辦法係主管機關依全民健保法第95條之授權，就「最低求償金額、求償範圍、方式及程序」所訂定之辦法。全民健保法授權主管機關訂定之事項既限於「金額、範圍、方式及程序」，則該辦法所定者，解釋上其性質應均屬保險人行使代位求償權時，辦理求償業務之作業性、程序性規定，尚不得認系爭代位求償辦法有逾越母法授權範圍而創設代位求償權之起訴要件。詳言之，系爭代位求償辦法第9條、第10條係課保險人於獲悉符合求償情事時，應於一定期間內以書面通知第三人及受害人，其規範目的應在於使第三人及受害人及早知悉保險人將行使代位求償，俾利第三人陳報有無投保責任保險、預為因應，並使後續求償程序得以順利進行，屬保險人行使求償權之作業流程規定；至系爭代位求償辦法第11條、第12條所定者，係保險人於通知後，經第三人告知投保情形等資料，而為求償金額之正式確認，及第三人或責任保險人於確認後應為給付之程序。此等程序之規範對象為保險人與第三人（或責任保險人）間求償款項之確認與任意給付之作業，目的應在於促成當事人於訴訟外先行確認、給付，以節省求償成本，核屬訴訟外之求償便利機制。從而，應認系爭代位求償辦法並非保險人請求權得以行使之法定前提。
⒊基上，系爭代位求償辦法並非保險人提起本件訴訟之起訴前
置要件。查本件原告確實有給付醫療院所本件訴之聲明請求之金額即全民健康保險之被保險人醫療費用款項一事，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈥），而原告雖未依系爭代位求償辦法第9條至第12條規定之程序，於獲悉之次日起30日內以書面通知被告，再於提供該保險給付之日起6個月內，正式確認是否求償，並將結果以書面通知被告（兩造不爭執事項㈨），然此不影響原告得依全民健保法第95條法律規定行使代位求償權，高雄市政府執此抗辯原告起訴非適法，為無理由。
㈢原告先位依侵權行為（民法第184條第1項前段、第2項擇一、
第185條第1項、第188條第1項）法律關係，請求被告連帶賠償4,186萬2,486元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，是否有理？⒈按憲法第24條雖規定，公務員違法侵害人民之自由或權利者
，被害人民就其所受侵害，得向國家請求賠償，惟以法律有特別規定者為限。民法上侵權行為之規定並未涉及國家賠償問題，自不得據為請求賠償之依據（最高法院71年度台上字第448號判決意旨參照）。公務員因執行公法上之職務，行使公權力，造成人民之損害，國家或地方機關除依國家賠償法規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權行為損害賠償責任。被害人即不能依民法第184條、第188條侵權行為之規定，請求國家、地方機關或該公務員負侵權行為損害賠償責任（最高法院85年度台上字第1556號判決、104年度台上字第938號裁定、第1479號判決可資參照）。復按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第186條第1項所明定，惟公務員係其任用機關依法任用，所執行之職務，乃為公法上之行為，與其任用機關間，並無私法上一方為他方服勞務，他方給付報酬之僱傭關係存在，即公務員與行政機關間，非僱傭關係，自無民法第188條規定之適用（最高法院67年台上字第1196號、71年度台上字第476號判決要旨可參）。又按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人非侵權行為人，即不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院108年度台上字第38號判決參照）。再按公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害，被害人得依國家賠償法之規定向國家請求賠償者，依民法第186條第1項後段規定，公務員不負賠償責任。是被害人怠於向國家請求賠償損害，致其請求權罹於時效時，自不得請求有過失之公務員賠償（最高法院105年度台上字第538號判決足參）。此外，國家賠償法所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度台上字第255號判決、94年度台上字第1115號裁定、107年度台上字第2196號判決意旨參照）。而機關或公務員之行為究屬「執行職務行使公權力」或「私經濟行為」，應以其行為之性質定之。倘機關係立於與私人相當、對等之地位，本於私法上法律關係（如締結、履行私法契約）而為行為，屬私經濟行為（國庫行為）之範疇，其因而生之損害賠償，仍適用民法規定；反之，倘係本於公法上之權限，立於國家高權地位對人民所為之規制、監督、稽查等行為，則屬公權力之行使，應依國家賠償法處理。
⒉原告固主張箱涵工程監工、驗收係在執行政府採購契約之履
約行為，屬於私經濟行為，本件無國家賠償法之適用云云。惟查，兩造不爭執邱炳文等3人於80年、81年間均為任職高雄市政府之公務員（兩造不爭執事項㈦），而箱涵工程係國家機關（水工處）為提供公眾使用、增進公共利益所興建之公共建設，性質上屬給付行政之範疇。機關與承包商間就箱涵工程所成立之承攬契約，固屬私法關係，惟此僅係機關與契約相對人（承包商）間之關係；本件被害人僅為一般民眾，並非該箱涵工程契約之相對人，而係該工程完成後因瑕疵受損害之一般人民。國家機關及其公務員從事給付行政，對於並非契約相對人之一般人民而言，應係本於國家高權地位、為履行其公法上職責而為，其與一般人民間之關係，非基於採購契約關係所生爭議，應認屬行使公權力。是邱炳文等3人就箱涵工程所為之監工、驗收，就其對一般人民所負確保公共建設安全之職責而言，核屬執行職務行使公權力，而非機關立於私法契約當事人地位、對承包商所為之私經濟行為。再者，下水道為供公眾使用之公有公共設施，其設置倘因設計、監工、驗收不實而存有欠缺致人民受損害，亦屬國家賠償法第3條第1項所規範之國家賠償責任範疇，益徵本件對被害人所生損害賠償法律關係之核心，係國家賠償法律關係，而非私人間侵權行為，非屬機關或公務員依民法所負之侵權責任。是以，邱炳文等3人所為之監工、初驗、驗收，對於一般民眾而言，並非機關立於私法契約當事人地位、本於契約上受領給付之權限所為之私經濟行為，核屬執行職務行使公權力之範疇。邱炳文等3人之行為既屬公務員執行職務行使公權力之行為，則原告（所代位之被保險人）因邱炳文等3人於驗收時是否怠於注意義務致生損害所得主張者，核屬國家賠償法所規範之國家賠償責任，應依國家賠償法之要件及程序向邱炳文等3人所屬機關請求，又揆諸前揭裁判意旨及說明，邱炳文等3人與高雄市政府間亦非屬僱傭關係。從而，被告辯稱本件應適用國家賠償法規定為請求，洵屬有據，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定，對被告所為之侵權行為連帶損害賠償請求，均屬無據，應予駁回。
㈣原告對高雄市政府主張備位依國家賠償法第2條第2項後段、
第3條第1項擇一，應與邱炳文等3人連帶賠償4,186萬2,486元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，應否准許？⒈按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請
求，賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關自請求權人提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此觀國家賠償法第10條、第11條及該法施行細則第37條之規定自明，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項。是以「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，違反者，其訴自難認為合法（最高法院85年度台上字第2552號、95年度台上字第1673號判決參照）。其立法目的，在於使賠償義務機關有先行處理之機會，簡化賠償程序，避免訟累，以疏減訟源。從而，請求權人如未以書面向賠償義務機關請求，或未具備國家賠償法第11條第1項所定（拒絕賠償、逾30日不開始協議、逾60日協議不成立）之情形，即逕行提起國家賠償訴訟，核屬民事訴訟法第249條第1項第6款所定之情形。
⒉查本件兩造不爭執原告未依國家賠償法規定，先以書面向高
雄市政府請求國家賠償協議（兩造不爭執事項㈣）。是原告於起訴時既未踐行前揭法定先行程序，亦未提出國家賠償法施行細則第37條所定之拒絕賠償證明書、協議不成立證明書，或已申請協議、已請求發給證明書之證明文件，依前揭規定及說明，此部分備位之訴於起訴程式即有欠缺。
⒊原告固主張高雄市政府於本院105年度國簡上字第3號案件、
原告起訴之前案二審中，皆一再堅決否認渠有過失且早已堅拒賠償，自無庸再浪費前置協商程序進行無實益之協商云云。惟查，本院105年度國簡上字第3號案件之被上訴人（即該案原告）為吳麗惠（見重訴卷第333頁），並非本件訴訟之原告，亦非本件原告所代位之被保險人，二者當事人並非同一；而原告起訴之前案二審，原告於該二審訴訟程序中（108年5月1日）追加高雄市政府為被告（見原告起訴之前案二審卷第8至17頁），業經該二審法院於109年4月16日以追加不合法為由，裁定予以駁回（見重訴卷第31至34頁），原告提起抗告後，經最高法院於109年9月24日以109年度台抗字第1136號裁定駁回抗告確定（見重訴卷第35至37頁）。
是上開二案件，一為當事人不同，一為二審追加遭駁回而未經實體之協議或審理，均無從認高雄市政府就本件原告（或其所代位之被保險人）之具體損害賠償請求，已踐行協議程序並為拒絕之意思表示。而國家賠償法第10條所定之書面請求與協議程序，係就「特定請求權人」就「特定損害賠償事件」所設之程序要件，自應就本件請求權人與本件賠償事件個別判斷，不得以他案、他請求權人所生之程序，替代本件應行之先行程序。原告執他案情形主張高雄市政府業已實質拒絕，洵屬無據。再者，倘謂請求權人未經書面請求即得逕行起訴，而以賠償義務機關於訴訟中之否認或抗辯，視為協議遭拒，並據以補正其欠缺之先行程序，則國家賠償法第10條所設「先以書面向賠償義務機關請求、由機關先行協議」之程序機制，將形同具文，無異架空國家賠償法第10條之規範意旨。此與前揭立法目的所欲達成之「使機關有先行處理機會、簡化程序、疏減訟源」顯相違背。況原告於本件訴訟進行中，亦始終未向高雄市政府提出書面請求並進行國家賠償協議，其欠缺先行程序之情形迄未補正。是原告主張本件無須再踐行國家賠償前置程序，或以被告於訴訟中之否認充作協議遭拒云云，均屬無據，不足採之。高雄市政府抗辯原告未踐行聲請國家賠償之書面協議先行程序，起訴程式有欠缺等語，為有理由。
⒋本件原告未踐行國家賠償法規定之法定前置程序即備位主張
請求高雄市政府依國家賠償法負賠償責任，程序上自非適法，此部分之訴應予駁回，故而毋庸再予審酌此部分實體上請求有無理由。
五、綜上所述，原告先位依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第188條第1項、對高雄市政府備位依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項擇一等規定，請求被告應連帶給付原告4,186萬2,486元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 沈彤檍◎附表（原告請求醫療費用金額之三大項目）：
項目 金額（新臺幣） 門診 403萬0,164元 住院未超過1個月 1,050萬3,434元 住院超過1個月（僅請求1個月內） 2,732萬8,888元 合計 4,186萬2,486元