臺灣高雄地方法院民事判決112年度簡上字第110號上 訴 人 陳譽被上訴人 柏品妤訴訟代理人 洪千琪律師
蔡玉燕律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國112年4月10日本院112年度雄簡字第191號第一審判決提起上訴，本院於民國112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民法第20條第1項、第24條、民事訴訟法第136條規定分別定有明文。上訴人上訴主張其因工作關係，長期居住在外，並未於上開當事欄記載之戶籍地（下稱系爭戶籍地）居住，是其於原審言詞辯論期日並未受合法之通知，即有民事訴訟法第386條第1、2款規定之不得一造辯論判決之情形，原審所為訴訟程序自有重大瑕疵等節。惟查，被上訴人係於民國111年12月2日向本院提起本件起訴，而上訴人於同年4月23日與被上訴人簽立股東（保人）協議內容（下稱系爭協議）時，即於其上記載其地址為系爭戶籍地；嗣原審判決後，上訴人不服，再於112年4月27日提起本件上訴時，仍於上訴狀記載其地址為系爭戶籍地，以上有系爭協議、上訴狀各1份附卷可參（參見原審卷第71頁；本院簡上字卷第11頁）。則依上訴人於本件起訴前、後，不論關於經營本件合夥事業，或針對原審提起上訴，上訴人就涉及其工作或訴訟權益等重要事項，均係以系爭戶籍地為其聯繫地址，且未再留存其他通訊地址，足認其主觀上係以久住之意思，居住在系爭戶籍地之事實。縱使上訴人有因工作關係，長期居住在外，並未居住於戶籍地之情，惟系爭戶籍地仍與其生活具密切關連性，難認其有廢止該處為住所之意。其上訴指摘原審有未於相當時期合法通知上訴人到庭之程序瑕疵，並無理由，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：兩造於111年4月間合夥開設「檳馬勇大中店檳榔攤」，約定被上訴人出資額為新臺幣(下同)26萬元，上訴人則出資39萬元（下稱系爭合夥）。嗣因上訴人表示要單獨經營，兩造遂合意被上訴人於111年9月退出合夥，並由上訴人買下被上訴人之出資額，惟因上訴人無法一次給付，兩造復基於消費借貸合意，將被上訴人之出資額作為被上訴人借予上訴人之款項，由上訴人自111年11月起按月清償6,500元至清償完畢（下稱系爭協議）。詎上訴人自取得被上訴人之股分後，迄今均未清償分文。另上訴人前向訴外人即被上訴人母親柏憶娟借款5萬元，約定在111年10月及11月分兩期清償，柏憶娟嗣將上開債權讓與給被上訴人，然而，上訴人亦迄未清償此筆債務。為此，爰依兩造約定及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人7萬6,000元，及自變更聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自112年3月31日起至115年2月28日止，按月於每月末日給付上訴人6,500元，及自各期應給付翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到庭，先前亦未為任何陳述或答辯。
三、嗣原審審理後，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄。被上訴人之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474、478條分別定有明文。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，始得提起之，民事訴訟法第246 條規定甚明。將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞為其要件（最高法院86年度台上字第1385號判決意旨參照）。
㈡關於被上訴人請求上訴人應給付26萬元出資額，並按月分期給付6,500元至清償日止部分：
⒈被上訴人主張兩造於111年4月間合夥開設「檳馬勇大中店檳
榔攤」，約定被上訴人出資額為26萬元，上訴人則出資39萬元。嗣因上訴人表示要單獨經營，兩造遂合意被上訴人於111年9月退出合夥，並由上訴人取得被上訴人所有股分等節，為上訴人所不爭執（參見本院簡上字卷第58頁），堪信為真實。
⒉又觀諸被上訴人提出之錄音及如附件一所示之該錄音對話譯
文上下文整體文意（參見元審卷第19至21頁），可察本件應係上訴人先提議要將被上訴人持有之出資額股分買下，被上訴人則於111年9月退出合夥，上訴人再分期給付該等出資額予被上訴人等情。且依據上訴人於對話中有重複確認：「對阿對阿，就等於我跟姐姐（即被上訴人）借26萬元，我分期付款，慢慢還她，這樣比較簡單啦」、「好好好」、「我是應該會這樣跟姐姐講啦」等語，及自行具體告知其以每月至少給付最低金額即按1股6,500元為分期付款，直至清償完畢為止等語；並佐以被上訴人嗣亦有向上訴人確認系爭協議內容等節，上訴人則未完全否認，僅回覆：「不是啊，我們現在算是投資失敗，當然我也不願意這樣，這怎麼會是反覆呢…我也是說我有能力的話可以慢慢買，但現在是真的沒辦法經營下去了，只能收起來了，我也支撐不下去了，只能走到最後最壞的打算了」、「原本是我增資稀釋股分，如果可以這樣慢慢把你的股分買回來，這樣對大家都好，只是我現在真的沒錢了，所以我也沒辦法留下這邊了。只能倒閉了」、「那是理想狀態，現在結局就是營業不下去了」等節，有被上訴人提出之如附件二所示兩造以通訊對話軟體Line之對話內容（參見原審卷第31至49頁）。依據上開事證交互參照，堪認被上訴人前曾透過柏憶娟和上訴人達成系爭協議之事實，且被上訴人主張兩造間已就系爭協議具有消費借貸合意等節，應為可信。則被上訴人所持有之股分分已於兩造合意當下完成股分轉讓，而上訴人應給付予被上訴人之股分價金亦已轉化為上訴人向被上訴人借貸之款項，是被上訴人亦已交付該等借貸金額予上訴人，堪以認定。
⒊至上訴人爭執兩造當時約定之真意，是以上訴人獨自接手經
營後有營利為條件，上訴人始需給付該26萬元出資額予被上訴人等節，明顯與如附件一所示之該錄音對話譯文不符，並無可採。另兩造雖未約定上訴人應開始分期付款之特定月份，惟依據被上訴人於111年10月已向上訴人催告請求履行該給付，有兩造之如附件二所示對話紀錄可參（參見原審卷第49頁），則上訴人應自111年11月起按月分期清償6,500元，且自被上訴人於112年2月提起本件起訴時，已到期之款項為2萬6,000元，應可認定。
⒋此外，依據上訴人於如附件二所示對話紀錄中，開始爭執其
有本件之分期給付義務，且直至本院上訴審審理中，仍為上開爭執，迄今仍未清償分文等情，足認上訴人確有就將來到期之給付不履行之虞，則被上訴人請求欲為將來之給付，核屬必要，亦應予准許。
㈢關於被上訴人請求上訴人應給付借款5萬元部分：
⒈觀諸兩造於111年8月22、25日Line對話譯文，經被上訴人傳
送訊息：「先想一下，你要分期給董仔，讓他賺五千，還是分期給我媽，讓我媽賺三千？」，上訴人則回覆：「都可以啊」，被上訴人再傳送訊息：「怎麼算都是給我媽比較划算，不然我已經被他拖三個月，我還要再付他五千」，上訴人則回覆「反正你媽要借，就給你媽賺」等語；嗣上訴人於111年8月25日傳送訊息予被上訴人：「跟姑姑借五萬，還$53000」等語。以及被上訴人於111年10月5日又傳送訊息：「另外我媽在要檳榔攤所借的五萬第一期分期的錢了，我媽說已經有寬限了，所以要求10/5支付第一期的錢。我媽在問說還錢日期到了，已讀不回是怎麼回事？」等語（參見原審卷第25至27、49頁）。可察上訴人有自行決定要向柏憶娟借款，且柏憶娟於給付該等款項後，又透過被上訴人向上訴人催告還款之情，據此堪認被上訴人主張上訴人前曾出面向柏憶娟借款5萬元，並與柏憶娟約定在111年10月及11月分兩期清償等節，應為真實。另依柏憶娟已將該5萬元借貸債權移轉予被上訴人，有債權讓與契約書1份在卷可稽（參見原審卷第29頁），從而，被上訴人依民法第478條規定，請求上訴人給付5萬元，亦有理由。
⒉至被上訴人於上開對話中雖陳述「我媽在要檳榔攤所借的五
萬」等語，且上開債權讓與契約書上亦記載「柏憶娟願將對債務人檳馬勇大中店檳榔攤即陳譽(身分證字號〈略〉)之債權新台幣讓與受讓人柏品妤」等文字。審酌該對話及債權讓與契約書簽立之時間均係111年10月間，斯時已係被上訴人表明退夥而由上訴人全面接受系爭合夥事業，被上訴人及柏憶娟顯然係因主觀認「檳馬勇大中店檳榔攤」已係上訴人之獨資事業而為上開陳述及記載，尚不足以證明上訴人當時係以「檳馬勇大中店檳榔攤」名義向柏憶娟借貸該5萬元之事實。此外，上訴人復未再舉證證明柏憶娟當時係出借5萬元予系爭合夥事業之事實，則上訴人答辯該5萬元借款為系爭合夥之債務，被上訴人不得請求等節，即無可採，而無理由。⒊另被上訴人雖自陳該5萬元係用於系爭合夥事業等語（參見本
院簡上字卷第58頁）。惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。合夥因合夥人全體同意解散者而解散。民法第667條第1項、第690條、第692條第2款規定分別定有明文。系爭合夥事業僅兩造組成，於被上訴人退夥後，即使合夥無從繼續存在，形同合夥人全體同意解散。而依民法第694至696條規定，合夥有解散原因後，尚需經清算程序，合夥關係始消滅。於合夥關係尚未消滅前，依民法第668條、第697條第1項、681條規定，合夥財產為合夥人全體之公同共有。合夥財產並應先清償合夥之債務，迨合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，始連帶負其責任。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第682條第1項規定亦定有明文。查被上訴人於111年9月間退夥時，兩造並未結算系爭合夥之盈虧，為兩造所不爭執（參見本院簡上字卷第58頁），堪信為真實。揆諸前揭說明，兩造既尚未進行系爭合夥之清算程序，其等間對於合夥財產之債權債務關係尚屬不明，因此，上訴人以此為由，拒絕向受讓該債權之被上訴人清償，亦無所據，而無理由。
㈣末查，被上訴人於111年10月已向上訴人催告請求履行本件給
付，有兩造之如附件二所示對話紀錄可參（參見原審卷第49頁），又被上訴人之民事補正⑵暨變更聲明狀係於112年3月13日合法送達予上訴人，亦有本院送達證書1份附卷可考（參見原審卷第101頁），則被上訴人依民法第233條規定，請求上訴人應自112年3月14日起負遲延責任，自屬有據，為有理由。綜上，被上訴人依據兩造之約定及民法第478條規定，請求上訴人給付7萬6,000元（計算式：5萬元+2萬6,000元7萬6,000元），及自變更聲明狀送達翌日起即112年3月14日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自112年3月31日起至115年2月28日止，按月於每月末日給付原告6,500元，及自各期應給付翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，均有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依兩造之約定及民法第478條規定，請求被上訴人給付7萬6,000元，及自112年3月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨自112年3月31日起至115年2月28日止按月於每月末日給付原告6,500元及自各期應給付翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人勝訴判決，且依職權為假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴，並無違誤。上訴人上訴指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻擊防禦方法及訴訟資料，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第三庭 審判長 法 官 高瑞聰
法 官 林家伃法 官 黃姿育以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 陳亭妤