臺灣高雄地方法院民事判決112年度簡上字第133號上 訴 人即被上訴人 陳素鳳訴訟代理人 蔡淑湄律師複 代理人 王俊友律師訴訟代理人 康皓智律師複 代理人 藍玉傑律師被上訴人即上 訴 人 張秀琴
訴訟代理人 萬維堯律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國112年4月28日本院鳳山簡易庭111年度鳳簡字第629號第一審判決提起上訴，本院於民國115年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命Ａ０６給付逾新臺幣13萬1,140元，及自民國111年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，Ａ０５在第一審之訴駁回。
Ａ０６其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由Ａ０６負擔百分之39，其餘由Ａ０５負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人即被上訴人Ａ０５於起訴時主張於民國99年1月2日起陸續借款新臺幣（下同）500萬元與被上訴人即上訴人Ａ０６等語（見原審卷一第11頁、第99頁），於第二審時改稱係於90年底開始陸續借款約500萬元與Ａ０６等語（見本院簡上卷第244頁），核其主張均係兩造間總借貸金額約500萬元，僅就借貸形成經過及時間加以補充及釐清，仍屬事實上陳述之更正。
二、又Ａ０６於原審已辯稱係Ａ０１90年至94年間，分別向Ａ０５之配偶Ａ
０４、其子Ａ０３及Ａ０２借款等語（見原審卷一第215至217頁），尚非於第二審提出而屬新的攻擊或防禦方法，Ａ０５之訴訟代理人稱Ａ０６於第二審提出而有民事訴訟法失權效的適用云云（見本院簡上卷第144頁），尚非可採。
貳、實體部分
一、Ａ０５主張：Ａ０６於90年間陸續向伊借款總計500萬元（下稱系爭借款），因Ａ０６從事代書及仲介，對法拍較為瞭解，可介紹Ａ０５轉售法拍屋以獲利，遂約定以伊標購或出售法拍屋時所需給付Ａ０６之仲介費5萬元至10萬元不等以扣抵上開借款，經陸續抵扣後迄今尚餘34萬元未清償等語。爰依消費借貸之法律關係請求Ａ０６給付。並於原審聲明：Ａ０６應給付Ａ０５34萬元，及自100年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、Ａ０６則以：伊並未於90年間向Ａ０５借款，實係伊前夫Ａ０１向Ａ０５之配偶Ａ０４、子女Ａ０２、Ａ０３所借款，與伊無關等語。並聲明：Ａ０５於第一審之訴駁回。
三、原審判命Ａ０６應給付Ａ０５14萬元，及自111年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回Ａ０５其餘之訴。兩造各自就敗訴部分提起上訴。Ａ０５上訴及答辯聲明：㈠原判決駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０６應再給付Ａ０５20萬元。㈢Ａ０６之上訴駁回。Ａ０６上訴及答辯聲明：
㈠原判決不利於Ａ０６之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，Ａ０５於第一審之訴駁回。㈢Ａ０５之上訴駁回（Ａ０５未就原判決駁回其請求20萬元部分自100年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及14萬元部分自100年1月3日起至111年11月3日止，按週年利率百分之5計算之利息等部分聲明不服而告確定，非本院審理範圍）。
四、本院得心證之理由：㈠兩造間存在消費借貸法律關係：
⒈按消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權
於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務，而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。查兩造間有如附表所示之對話紀錄在卷可稽（見原審卷一第15至23頁）。依該等對話內容，Ａ０６均係以自己為債務人之立場表示尚有積欠款項未清償，並與Ａ０５討論還款方式、金額結算及票據返還事宜，而未曾表明其僅係代Ａ０１處理債務。又Ａ０６曾簽發以自己名義開立之5萬元、18萬元本票（下稱系爭本票）及50萬元支票作為擔保，有Ａ０５提出之系爭本票2紙及支票1紙可參（見本院簡上卷第281至285頁），益徵其就系爭借款具有清償義務之認識。又自95年起至108年10月25日止，兩造多次當面核對帳目，並以Ａ０６介紹Ａ０５標購或出售不動產所得仲介報酬作為扣抵欠款之方式，計算各該時點尚未清償之餘額，有對帳單6紙（下稱系爭對帳單）在卷可考（見原審卷一第219至229頁）。倘Ａ０６並非債務人，而僅係代Ａ０１處理債務，殊無於長達10餘年間持續參與債務結算、確認餘額、協議抵充方式及簽發擔保票據之必要。尤其系爭對帳單上歷次記載之未清償餘額，均係經雙方核對後逐步結算而來，其性質已屬對既存債權債務關係之反覆確認及承認。是依上開對話內容、歷次對帳紀錄、票據簽發及多年來持續結算扣抵之情形綜合觀察，可認Ａ０６自始均係以債務人身分與Ａ０５協商清償事宜。足認兩造間確有消費借貸關係存在。
⒉證人Ａ０１雖證稱系爭借款係由其向Ａ０５借貸等語（見本院簡上
卷第186頁、第411頁），惟其係Ａ０６之前配偶，其證述本有偏頗維護一方之可能，自應審酌其他證據綜合判斷其證詞之憑信性。經本院進一步詢問借貸及還款細節時，其稱：借多少錢我不清楚，都是Ａ０６在記的，我實際上不是很瞭解，不清楚簽了幾張本票、我跟Ａ０６離婚以後仍然是由Ａ０６與Ａ０５處理我積欠的款項，再由Ａ０６紀錄我如何扣抵積欠之款項等語（見本院簡上卷第187至189頁、第412至414頁）。惟借款金額、還款情形、擔保票據之簽發及債務餘額之計算，均屬借貸關係之核心事項，衡諸常情，如系爭借款確係由Ａ０１本人所借，其理應對上開事項最為了解，縱委由他人協助處理，亦不致對借款總額、票據數量及債務清償情形幾乎毫無所悉。尤其兩造所稱借貸金額高達數百萬元，並非尋常小額金錢往來，倘Ａ０１確為實際債務人，更無任由他人長期代為處理債務結算、票據管理及抵充計算，而自己完全置身事外之理。再者，依卷內對話紀錄、票據及歷次對帳資料所示，長期以來均係由Ａ０６直接與Ａ０５聯繫、協商還款及核對餘額，Ａ０１未見積極參與或主導相關債務處理事宜，此情亦與其所稱自己始為借款人之說法有所扞格。綜合前揭情節觀之，Ａ０１證稱系爭借款係由其所借，與一般社會經驗法則及卷內客觀事證均有未符，其證詞尚不足採。
㈡Ａ０５得請求Ａ０６給付13萬1,140元及自111年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息：
⒈兩造自95年起至108年10月25日止，由Ａ０６於系爭對帳單上記
載介紹Ａ０５標購或出售之不動產內容及得以扣抵之金額及餘款，並經Ａ０５或其子Ａ０３簽名確認，兩造並依序於95年11月14日結算尚欠300萬元、98年11月5日結算尚欠155萬元、某年6月8日結算尚欠75萬元、106年8月27日結算尚欠21萬4,600元、108年10月25日結算尚欠13萬1,140元等情，有系爭對帳單在卷可稽（見原審卷一第219至229頁）。觀諸上開結算結果，各次餘額均係以前次確認之欠款金額為基礎，再扣除嗣後經兩造同意抵充之款項後所得，其金額前後銜接變動，核與一般債務人、債權人就債務餘額持續清償、結算之情形相符，足見系爭對帳單所載內容並非Ａ０６單方片面製作之紀錄，而係兩造經核對後共同確認之結算結果，具有確認債務餘額之性質。尤其兩造歷經十餘年間多次核算、抵充及重新結算，債務餘額亦由300萬元逐步減少至13萬1,140元，是系爭對帳單既經兩造歷次核對並確認，且各期債務餘額均具連續性及可追溯性，復與卷附對話紀錄所示Ａ０６持續承認欠款及協商清償之情節相互勾稽，自足作為認定兩造債權債務餘額之依據。從而，本件經兩造於108年10月25日結算扣抵歷年來協議可扣除之金額後，尚餘13萬1,140元未獲清償一節，應堪認定。
⒉Ａ０５主張系爭本票所擔保債務亦未據Ａ０６清償，經加計系爭本
票金額後，Ａ０６應清償之款項總計為34萬元云云，惟系爭本票之開票期日均為92年6月3日，有系爭本票附卷可查（見本院簡上卷第281至283頁），而兩造係於95年起才有約定以不動產仲介費用扣抵Ａ０６積欠款項，衡諸常情，兩造既約定以不動產仲介費折算扣抵欠款，並曾於95年間計算Ａ０６應予清償之款項，復觀系爭對帳單係兩造歷次結算債務後之餘額紀錄，具有總結及重新確認債權債務關係之性質。倘系爭本票所擔保之債權尚未受償，自應於歷次結算時一併列入計算，而無獨予排除之理。況系爭本票分別為5萬元及18萬元，經加計13萬1,140元，亦與34萬元不相當，尚非可採，至Ａ０６於附表所示對話紀錄中雖稱積欠14萬元云云，惟與系爭對帳單上之13萬1,140元相距不遠，應僅係對積欠款項之代稱，尚不足以認定兩造間有14萬元之消費借貸法律關係存在。是Ａ０５未舉證證明Ａ０６另有積欠逾13萬1,140元之款項，其依消費借貸法律關係請求清償此部分為無理由，應予駁回。⒊按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條、第233條第1項分別定有明文。Ａ０５主張兩造並無約定借款本金返還期限，而Ａ０５於111年8月22日向本院起訴請求Ａ０６返還借款，該起訴狀繕本於111年10月3日送達於Ａ０６居所並由Ａ０６本人收受（見原審卷一第59頁），應認Ａ０５業以此方式定一個月以上期限催告Ａ０６返還借款，則Ａ０５請求Ａ０６給付法定遲延利息之起算時點應自催告後1個月翌日（即111年11月4日）起算，故Ａ０５依消費借貸法律關係，請求Ａ０６給付13萬1,140元及自111年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原審判決命Ａ０６應給付13萬1,140元，及自111年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，判命Ａ０６給付，並職權宣告假執行，尚有未洽。Ａ０６上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另原審就上開應予准許之部分，為Ａ０６敗訴之判決，並職權宣告假執行，及就上述不應准許部分，判決Ａ０５敗訴，皆無不合，渠等上訴意旨指摘原判決不當，此部分求予廢棄改判，均無理由，應駁回此部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭 瑋
法 官 葉逸如法 官 林岷奭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
書記官 蔡嘉晏附表編號 對話時間 對話內容 1 110年12月21日下午7時34分許 Ａ０６：大嫂：我剩沒幾萬了，我上回說所 有本票一起拿來，剩的我還妳，所有的人都是我還多少，本票拿回多少，大家清清楚楚，人走了錢也帶不走，該還的總是要還，我還了妳那麼多錢，也沒見到妳還我任何一張本票，這樣不就不清楚嗎？ 2 111年2月23日中午12時52分許 Ａ０６：大嫂：抱歉，現在才看到，妳的l ine已經被洗板到很下面了，我知道妳也是善心的人，我欠妳的錢我一定還完，我們都是走在往菩薩道的方向，我只是希望我們債務清楚，我還妳錢，妳本票還我，這是正常的邏輯，不是嗎?每個我欠錢的人，還了錢也都還我本票，每個人我都很感謝，現在債務都是我一個人在揹，我只能不斷的努力再努力，我希望欠大家的都在今生了結。 Ａ０６：（傳對帳照片） Ａ０６：我們上回紀錄到這個金額，妳什麼 時候本票給我，我一起還妳，謝謝您。 3 111年6月6日某時 Ａ０６：大嫂：妳打電話給我兒子嗎？我說 了，妳本票還我，我14萬一併還妳，所有的還錢我這裡都有妳簽收的證明，我從不逃避還錢，所有人的錢我都還的清清楚楚，她們都會幫我做證，妳本票不還我，這是什麼道理？妳要給我發宣傳，很好啊，妳要不要去法院告我比較快，我還要去妳…