臺灣高雄地方法院民事判決112年度簡上字第245號上 訴 人 彭正大
蔡淑珍彭有瑞共 同訴訟代理人 柳聰賢律師
柳馥琳律師被 上訴人 彭○元 （真實姓名年籍詳卷）兼 法 定代 理 人 李慧羚共 同訴訟代理人 王叡齡律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於本院鳳山簡易庭於民國112年8月28日所為112年度鳳簡字第87號第一審判決本訴部分提起上訴，經本院於115年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人Ａ０６（原名彭開瑞）於原審原反訴聲明請求：㈠Ａ０６與訴外人彭開祥間就坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地及其上同段0000建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街0號，下稱系爭房屋，與土地則合稱系爭不動產）於民國110年1月18日所為之所有權移轉登記之物權行為撤銷。㈡被上訴人應將系爭不動產所有權登記塗銷。嗣Ａ０６對原審判決駁回反訴部分提起上訴後，就反訴部分業已撤回上訴，則反訴部分應已告確定，本院僅就上訴人就本訴部分提起上訴予以審認，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６依序為被上訴人Ａ０８之公、婆、小叔，被上訴人彭○元（為未滿7歲之兒童）則為Ａ０８與彭開祥（Ａ０４、Ａ０５之子）所生。被上訴人於彭開祥死亡後，因繼承而公同共有系爭不動產，遭上訴人無權占用，爰依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還等語。
並聲明：上訴人應將系爭房屋騰空遷出返還被上訴人。
三、上訴人則以：系爭不動產為Ａ０５所有，Ａ０５先與Ａ０６成立借名登記契約，因Ａ０６欠債，恐遭債權人追償，Ａ０５遂與Ａ０６、彭開祥討論後，決定再由Ａ０５與彭開祥成立借名登記契約，由Ａ０５指示Ａ０６將系爭不動產移轉彭開祥，始由Ａ０６與彭開祥於109年12月16日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣），110年1月18日以買賣為原因，將系爭不動產移轉登記給彭開祥，系爭買賣為通謀虛偽意思表示，且Ａ０５為實質所有人，上訴人為有權占用，被上訴人不得訴請遷讓系爭房屋等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項及爭點（簡上卷三第65-69、136-137、150-151、224頁）㈠不爭執事項
1.Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６為Ａ０８之公、婆、小叔，彭○元為Ａ０８與彭開祥所生。
2.系爭不動產原登記在Ａ０６名下，Ａ０６與彭開祥於109年12月16日簽立不動產賣賣契約書，買賣價金為新臺幣（下同）230萬元，Ａ０６於110年1月18日以買賣為原因移轉登記給彭開祥。而彼時Ａ０６尚積欠永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）2,952,351元。
3.上訴人三人仍居住在系爭房屋。
4.Ａ０４曾於110年10月13日委託訴外人胡柏崴存入15,000元至Ａ０６永豐銀行帳戶支付系爭房屋貸款本息。
5.Ａ０８、Ａ０７因彭開祥於111年7月4日死亡，而繼承系爭不動產，並於111年8月16日辦理繼承登記。
6.Ａ０８於111年9 月19日向永豐銀行貸款275萬元，並於同日轉帳2,749,360元，清償Ａ０６以系爭房屋為抵押擔保之債務。而該金額較系爭不動產價金230萬元，多出449,360元 。
7.系爭不動產於買賣時之市價約3,394,933元。
8.由Ａ０５之郵局帳戶於109年12月14日、109年12月17日各領出4萬元、6萬元，於109年12月24日現金10萬元存入彭開祥臺灣銀行帳戶，由Ａ０４填寫匯款單，以彭開祥名義於109年12月24日匯款10萬元至Ａ０６永豐銀行帳戶。
9.代書費53,000元是Ａ０４去郵局匯款給代書Ａ０２。
10.彭開祥於110年11月26日入監至111年5月25日出監。
11.系爭不動產之所有權狀舊版原本目前仍在Ａ０５持有中。
12.彭開祥生前與兩造均共同居住在系爭房屋。
13.依系爭買賣契約所示，買賣價金尾款220萬元自過戶至買方名下後30日內支付；當時彭開祥並未依約於期限內交付買賣價金尾款220萬元予Ａ０６。
㈡爭點
甲、程序部分
1.上訴人於上訴後，提出通謀虛偽意思表示與借名登記之新攻擊防禦方法，是否符合民事訴訟法第447條第1項第5、6款之要件？
2.Ａ０６於原審有無自認買賣關係？是否能證明與事實不符而撤銷自認？
乙、實體部分被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓系爭房屋，是否有理？
六、本院之判斷㈠上訴人於上訴後，提出通謀虛偽意思表示與借名登記之新攻
擊防禦方法，是否符合民事訴訟法第447條第1項第5、6款之要件？
1.按民事訴訟法第447條第1項第5、6款規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。次按，上開規定於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，準用之，同法第436條之1第3項亦有明文。
2.上訴人主張其等於原審未委任律師為代理人，因未諳法律而未使用借名登記之文字，非可歸責於己，致未能於第一審提出，不許其等提出，顯失公平等語（簡上卷三第136頁）。
被上訴人則抗辯上訴人所提出不諳法律之理由，可知是「可歸責於當事人之事由」，否則任何人均可在第一審以不諳法律來作為提出新攻擊防禦方法之依據及適法性。本件於原審法院一再行使闡明權並給予時間及機會，然因上訴人輕忽第一審程序，自112年9月間上訴至今，已近三年，除耗費司法資源，上訴人無償居住，被上訴人卻須繳付房屋售價及溢付Ａ０６永豐銀行貸款，才是顯不公平的受害者等語（簡上卷三第205-206頁）。
3.經查，訴訟之目的在於追求公平正義之實現，依個案的客觀情事觀察，若不許當事人向第二審法院提出新攻擊或防禦方法，顯然有失公平，自應容許其提出。而本件爭點為被上訴人是否為系爭不動產之所有人，上訴人是否有權占有，自第一審起即為兩造爭執之重點，上訴人於第二審抗辯Ａ０６與彭開祥間之買賣實為通謀虛偽意思表示，並有Ａ０５與彭開祥之借名登記契約，所述與本件爭點之構成要件有關，若不允許上訴人提出此部分主張，將嚴重影響上訴人之權益，當有顯失公平之情事，依前揭第447條第1項第6款規定，應可在第二審提出。
㈡Ａ０６於原審有無自認買賣關係？是否能證明與事實不符而撤銷
自認？
1.民事訴訟法第279條規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。
2.查，Ａ０６於原審112年6月26日言詞辯論時，陳稱當初約定彭開祥先支付訂金（按：指簽約款10萬元），尾款以彭開祥貸款後還清我的貸款，有餘額的話交給父母養老，且約定誰繼承房子，誰就要供養父母等語（原審卷一第162頁），而自認與彭開祥間為買賣關係，且買賣價金是以彭開祥借新還舊方式完成價金交付。但在第二審改主張系爭買賣為通謀虛偽意思表示，且隱藏Ａ０５跟彭開祥間之借名登記契約，被上訴人不同意其撤銷自認，因此上訴人必須舉證推翻，依後述，上訴人將舉證Ａ０６之自認與事實不符，而撤銷自認。
㈢被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓系
爭房屋，是否有理？
1.按民法第87條規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。其立法理由為表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，是欲欺第三人，非欲欺相對人也。無論於相對人無效，即對於第三人亦當然無效，惟此無效，不得與善意第三人對抗，以保護善意第三人之利益。又虛偽之意思表示，有隱藏在當事人間已成立之真正法律行為以欺第三人者，被其隱藏之法律行為，並不因隱藏而無效。例如甲實以土地贈與乙，而與乙通謀，作成買賣之契約，此際仍應適用關於贈與的法律行為之規定。故設本條以明其旨。
2.又稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院112年度台上字第2160號判決意旨參照）。
上訴人主張Ａ０５與彭開祥間成立借名契約，並指示Ａ０６與彭開祥已於109年12月16日成立買賣契約為原因將系爭不動產移轉登記予彭開祥等語。然為被上訴人所否認，並以Ａ０８已代彭開祥清償系爭不動產原留之抵押貸款即買賣價金，故彭開祥與Ａ０６間為真正買賣等語為辯。本院審酌借名契約或買賣契約是否成立，應以成立契約之時點為判斷，此為本院就本件當時究竟實際上成立何種契約之重要判斷立場。
3.經查：⑴證人即代書Ａ０２證稱：Ａ０６說系爭不動產一開始是Ａ０４在住的，
所以由爸媽處理，房子是借Ａ０６來登記的，因為Ａ０６有債務問題，所以要登記給彭開祥。本件由Ａ０４把（簽約款）10萬元交給彭開祥，彭開祥再把10萬元交給Ａ０６，代書費53,000元是Ａ０４付的，我沒有看過彭開祥本人，我只有跟Ａ０６見面，後來買賣尾款220萬元沒有付，我有詢問原永豐銀行房貸誰要處理，Ａ０６說貸款都是由Ａ０４繳納，過戶後也會由Ａ０４繼續繳，所以不用處理銀行貸款等語（簡上卷二第180、182頁）。
⑵核與兩造不爭執：由Ａ０５之郵局帳戶於109年12月14日、109年
12月17日各領出4萬元、6萬元，於109年12月24日現金10萬元存入彭開祥臺灣銀行帳戶，由Ａ０４填寫匯款單，以彭開祥名義於109年12月24日匯款10萬元至Ａ０６永豐銀行帳戶及代書費53,000元是Ａ０４去郵局匯款給代書Ａ０２等情（不爭執事項8、9）相符。
⑶而系爭不動產於110年1月18日移轉至彭開祥名下，但依Ａ０６永
豐銀行房貸之數筆「存入現金傳票」顯示（簡上卷二第33-43頁），於109年1月6日、109年5月7日（移轉前）、（移轉後）110年8月11日、110年9月7日、110年10月13日、110年11月19日，仍由Ａ０４、Ａ０６、或彭政大委託友人Ａ０３存入現金繳納；交易明細顯示110年1月11日（30,000元）、110年3月8日（10,000元）、110年4月13日（15,000元）、110年5月12日（17,000元）、110年6月12日（15,000元）、110年7月14日（15,000元）……至111年5月16日（15,000元）均是ATM現金存入（簡上卷二第445-446頁）。與代書Ａ０２證稱，Ａ０６向其提及永豐銀行貸款都是Ａ０４繳的，過戶後也會由Ａ０４繼續繳，所以不用處理銀行貸款等語（簡上卷二第182頁）大致相符。則無論是簽約款10萬元、代書費、Ａ０６名下永豐銀行房貸及買賣過程事宜，均非由彭開祥處理，顯然異於一般正常買賣情形。
⑷佐以，兩造不爭執依系爭買賣契約約定尾款220萬元自過戶至
買方名下後30日內支付，當時彭開祥並未依約於期限內交付買賣價金尾款220萬元予Ａ０６等情（不爭執事項13）。倘系爭買賣為真，當時尾款約定期限屆期後彭開祥未依約給付尾款時，衡情Ａ０６當應向彭開祥詢問原因或催討給付尾款之作為，然卷查並未以該等催討之作為證據存在，是系爭買賣顯悖於常情。再者，被上訴人固辯以當時Ａ０６未清償原留抵押貸款，故彭開祥無法申請抵押貸款支付尾款220萬元云云，核其意旨顯係主張當時系爭買賣價金為230萬元，Ａ０６原有抵押貸款餘額並非買賣之一部。惟查，若系爭買賣為真，為除去系爭不動產原有永豐銀行抵押負擔，以取得無權利瑕疵之物，依常情，應會借新還舊，並將所剩永豐銀行貸款金額疊加於買賣價金之上，呈現買賣價金大於永豐銀行房貸剩餘金額之情形，然本件系爭不動產買賣價金卻僅有230萬元，少於Ａ０６當時房貸餘額2,952,351元（不爭執事項2），更低於當時市價3,394,933元（不爭執事項7），被上訴人此情所辯，悖於常情，堪認系爭買賣係通謀虛偽意思表示所為。
⑸而被上訴人就簽約款10萬元部分，雖辯稱彭開祥有交付10萬
元現金給Ａ０４等語（簡上卷三第114頁），然並未提出從自己金融機構帳戶取出10萬元之證據，反觀上訴人所提出從Ａ０５帳戶提領輾轉至Ａ０６永豐銀行帳戶（不爭執事項8），時間相近且金額相符，應較可採。被上訴人就Ａ０６永豐銀行房貸部分，雖又抗辯：貸款帳戶是Ａ０６的，彭開祥沒辦法存入，才會請Ａ０４去存等語（簡上卷二第67頁），後稱：110年8月11日之後的房貸，是彭開祥他們拿現金交給Ａ０４，由Ａ０４匯款繳納（簡上卷三第114頁）、永豐銀行房貸向由Ａ０４去繳，我們交給Ａ０４去繳等語（簡上卷三第223頁）。顯見被上訴人認為Ａ０６之貸款並不需要由本人親自繳款。然Ａ０６之永豐銀行房貸，本可由彭開祥直接設定金融帳戶自動轉帳扣款或自行繳款，本件卻輾轉蛇足由Ａ０４出面去臨櫃或ATM存入，堪認被上訴人之辯解，亦違反常情，並非可採。⑹而被上訴人事後雖將Ａ０６永豐銀行房貸清償（不爭執事項6）
，欲佐證有交付買賣價金尾款完成交易之事實，但衡量系爭買賣當時是否成立，應以立約當時為審認，則縱由被上訴人於彭開祥死亡後，另行借款清償原Ａ０６永豐銀行房貸，亦不能佐證彭開祥與Ａ０６當時有買賣之真意。
⑺是本院依證人Ａ０２之證述可進一步知悉當時系爭買賣契約成立
之過程而認定系爭買賣係基於通謀虛偽意思所為，而非真正買賣，是Ａ０６於原審之自認，自得予以撤銷。
⑻再者，上訴人主張Ａ０５先與Ａ０６就系爭不動產成立借名登記契
約，後因Ａ０６有積欠債務，為躲避債權人追償，因此改指示登記在彭開祥名下之部分：
①依Ａ０５向前手吳金成購買系爭不動產之買賣契約書（簡上卷一
第93-103頁），可知系爭不動產原由Ａ０５於91年8月21日以320萬元購買且登記在Ａ０５名下。其後，Ａ０５於101年間將系爭不動產以買賣為原因登記在Ａ０６名下，有買賣契約書可佐（簡上卷一第139-145頁）。
②而Ａ０６永豐銀行房貸，是由Ａ０５自鳳山郵局帳戶提領現金，由Ａ
０４填寫存款單存入Ａ０６永豐銀行帳戶，按月扣款繳納貸款本息，此有Ａ０６永豐銀行帳戶往來明細（簡上卷二第363-405頁）、Ａ０５郵局存摺封面及交易明細（簡上卷一第147-175頁）、Ａ０６永豐銀行存摺內頁交易明細（簡上卷一第177-183頁）為憑。
③再依Ａ０６之財團法人金融聯合徵信中心資料（簡上卷二第103-
127頁）及民事裁判、支付命令、起訴狀（簡上卷一第185-200頁、簡上卷三第43頁）可知，Ａ０６確實積欠多人債務，且於110年及111年間遭債權人追索。代書Ａ０２亦證稱：Ａ０６說一開始是Ａ０４在住的，所以由爸媽處理，房子是借Ａ０６來登記的，因為Ａ０６有債務問題，所以要登記給彭開祥等語，已如前述，與前揭所示Ａ０６永豐銀行房貸，向由Ａ０５出資繳納，彭政大協助存入現金等情相符。再由兩造均不爭執，系爭不動產所有權狀舊版原本仍在Ａ０５持有中（不爭執事項11）；彭開祥與上訴人共同居住，卻由上訴人負責繳納水、電費（見簡上卷二第336頁，被上訴人不爭執，僅辯稱由上訴人居住使用要由其等繳納）等情綜合以觀，堪認系爭不動產本為Ａ０５所有，先借名登記在Ａ０６名下，而Ａ０６積欠債務，因此改借名登記在彭開祥名下。
⑼從而，Ａ０５與彭開祥間就系爭不動產成立借名登記契約，應可
認定。因被上訴人非系爭不動產之真正所有權人，則其請求上訴人三人遷離系爭房屋均為無理由（簡上卷三第224頁），因此本件被上訴人自不得依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，容有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
九、據上論結，上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 饒志民
法 官 呂致和法 官 陳美芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
（本訴訴訟標的價額低於150萬元，不得上訴）中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
書記官 龔惠婷