臺灣高雄地方法院民事判決112年度勞簡字第47號原 告 王裕彰訴訟代理人 王湘閔律師(法扶律師)被 告 高匯新興大樓管理委員會法定代理人 魏國偉訴訟代理人 王國助
李昕瑾上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣246,263元，及自民國112年6月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣26,374元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如各以新臺幣246,263元、26,374元為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時於聲明第一項請求被告給付新臺幣（下同）324,273元（含工資差額及加班費208,440元、資遣費12,765元、預告工資16,648元、特別休假未休工資8,410元、勞保老年給付損失78,010元）及其利息。嗣以民國112年12月7日民事擴張訴之聲明暨準備書三狀擴張上開聲明，請求被告給付340,714元（擴張勞保老年給付損失為94,451元，其餘金額不變；本院卷第217頁）及其利息，合於上開規定，應予准許。
二、原告主張：
(一)原告於110年10月26日起受雇於被告，擔任高匯新興大樓（下稱系爭大樓）管理員，工作時間為下午5時至翌日上午5時，每日工時12小時，作四休二，每月工時為240小時，被告每月僅給付原告薪資18,000元，低於法定最低工資，且未發給加班費，亦未替原告投保勞健保及提撥勞工退休金。嗣於111年10月31日，被告以人事改組為由解僱原告，惟未給付原告預告工資及資遣費，爰請求被告給付下列款項及提撥勞工退休金：
⑴工資差額及加班費208,440元：原告每日工時12小時，每月工
作20日，每月工時240小時，以一年52週又一日計算，每月正常工時為174小時，每月超時工作66小時，而110、111年度每月基本工資為24,000元、25,250元，換算時薪為100元、105.2元，是原告110、111年每月應領工資及加班費合計各為33,667元（24,000元＋100元×4/3×40小時＋100元×5/3×26小時＝33,667元）、35,419元（25,250元＋105.2元×4/3×40小時＋105.2元×5/3×26小時＝35,419元），原告於110、111年度應領工資及加班費各73,850元（33,667元×2個月＋33,667元×6/31＝73,850元）、354,190元（35,419元×10個月＝354,190元），惟原告僅分別實領39,600元、180,000元，被告應給付原告工資差額及加班費差額208,440元（73,850元＋354,190元－39,600元－180,000元＝208,440元）。
⑵資遣費12,765元：原告於遭被告資遣前6個月工資均未達法定
最低基本工資，應以基本工資25,250元計算，任職期間自110年10月26日起至111年10月31日止，工作年資為1年又5天，被告應給付原告資遣費12,765元。
⑶預告工資16,648元：被告未經預告即終止勞動契約，依勞動
基準法（下稱勞基法）第16條第3項規定，原告得請求預告工資16,648元（832.42元×20日=16,648元，元以下四捨五入）。
⑷特別休假未休工資8,410元：原告任職滿一年，應有特別休假
10日，依111年度法定基本工資計算，被告應給付原告特別休假未休工資8,410元（25,250元÷30×10＝8,410元）。
⑸勞保老年給付損失94,451元：原告於112年3月20日向勞動部
勞工保險局（下稱勞保局）申請勞工保險一次請領老年給付，經勞保局核定發給之老年給付為736,047元，倘被告依法為原告投保勞保，應核定發給一次請領老年給付830498元，然被告未依法替原告投保，致原告之勞保年資短少，被告應賠償原告勞保老年給付損失94,451元。
⑹被告自110年10月26日起至111年10月31日止，應為原告提繳
如起訴狀附表1之所示之勞工退休金合計26,386元，惟被告均未依法提繳，自應補提繳26,386元至原告於勞保局之勞工退休金個人專戶。
(二)聲明：⑴被告應給付原告340,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。⑵被告應提繳26,386元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
三、被告則以：系爭大樓係70年興建完成之商辦住12層大樓，被告非事業單位、公司行號、無營利所得，因公共基金不足，管理清潔工作多由退休人員承攬，故系爭大樓管理員工作為承攬制，24小時三班制由承攬人員3人自行協商，每人每月報酬18,000元，工作僅為收管理費、收掛號信件及包裹、轄區安全、清潔巡視，且隨時可解約，無勞資從屬關係；系爭大樓規約第11條之2亦明定管理費用途之一係支付承攬管理工作人員之報酬，被告無權違反規約；原告一年來只做白班管理員交代尚未領取的掛號信件或包裹讓住戶領取，另2位管理員常抱怨原告學習能力差，至今連收據也不會寫，以致無法收管理費，同酬不同工等，但被告從未指責原告，亦未要求原告做任何事，住戶請其改善事項亦置之不理，且原告經常與住戶發生糾紛、爭吵、互訟，亦有住戶要求罷免原告管理員職務，被告對其勸導亦不予理會，原告並於管理員交接簿上蓋用印文自稱是交通部檢驗員，同仁請其改善仍我行我素，原告從未善盡職責，並本末倒置對其管理分內事務要求被告處理、給答案，更以文字咒罵、恐嚇被告，由原告上開工作態度及與被告之互動，可證彼此間無從屬性、僱傭關係；又原告於111年7月19日因不願處理清潔工作而向當時主委表示解約不做，然原告仍未離去，被告基於同情而讓原告繼續擔任管理員，至111年9月底被告改組後，方於10月底與原告解約等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)原告主張其於110年10月26日起於系爭大樓擔任管理員，工作時間為下午5時至翌日上午5時，每日工時12小時，作4休2，每月工時240小時，報酬18,000元，被告於111年10月31日以大樓人事改組為由，與原告終止契約等情，為被告所不爭執（本院卷第96頁），自堪信為真實。原告主張兩造間為僱傭關係，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為兩造間是否為僱傭關係？原告請求被告給付工資差額及加班費、資遣費、預告工資、特休未休工資、勞保老年給付損失及提繳勞工退休金，是否有理由？
(二)兩造間是否為僱傭關係？①按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用
勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有「從屬性」之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文，就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間之「從屬性」，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，屬於雇主經營、生產團隊之一員，須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。故而勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。二者並不相同（最高法院89年度台上字第1620號判決參照）。勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（參見大法官會議釋字740號解釋理由書）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院109年度台上字第1003號判決要旨參照）。
②經查，原告自110年10月26日起於系爭大樓擔任管理員，並出
具切結書記載「本人『受雇』高匯新興大樓擔任管理員職務…如有任何失職或遇大樓管理人事改組需要得由大樓隨時予以無條件『解雇』」(本院卷第29頁)，被告於111年10月31日以人事改組為由，通知原告「自111年11月1日起你的管理員工作將予終止『解雇』」(本院卷第31頁)，是原告於擔任系爭大樓管理員之初，被告即於切結書載明原告係受僱於被告，嗣並以大樓改組為由將原告解僱。再者，系爭大樓共有3名管理員，工作內容為收管理費、收掛號信件及包裹、轄區安全、清潔巡視等，原告工作時間為下午5時至翌日上午5時，每日工時12小時，作4休2，此為被告所不爭執；又觀諸系爭大樓管理員填寫之工作日誌，管理員需填寫出勤、退勤之日期及時間，並紀錄當天工作內容，諸如管理費之收取、各項費用之支出、包裹及郵件之收受及大樓其他事務之執行等事項（本院卷第81至87頁），原告並基於其管理職責於工作日誌紀錄「為何清潔人員使用電梯而故障，悶不吭聲就走，改搭別台，經由住戶告知我，才知道」、「管理員本應維護環境清潔，難道清潔人員就可以擺爛，甲○○將抽完菸之菸頭丟於騎樓，可以嗎」、「請主委秉公處理，嚴禁住戶將機車停放於行人道之人車通行之通道（劃有紅線）」、「住戶反應是清潔人員帶自己的小狗於12F大小便，靜待主委您如何公平處理」等事項（本院卷第83頁），足見原告係於固定時間內依被告指示持續在系爭大樓執行前開管理員職務，並納入系爭大樓管理工作之組織系統內，與其他管理員分工合作處理大樓事務，其非為自己之營業勞動，而係為被告管理系爭大樓事務之目的而勞動，且需親自履行管理員之工作，並仰賴被告所發放之薪資以維持生計，顯具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，此與一般承攬人與定作人間無從屬關係，得自行決定工作及休息時間及如何提供契約之內容，只需完成約定之工作即可者，顯然有別。被告雖辯稱其非營利單位，因公共基金不足，故大樓管理員工作為承攬制，規約第11條之2亦明定管理費用途之一係支付承攬管理工作人員之報酬，且原告工作能力及態度不佳、未善盡職責，對被告之勸導及要求改善事項均置之不理，亦經常與住戶發生糾紛、爭訟，並於工作日誌咒罵、恐嚇被告，對其管理分內事務要求被告處理等，由原告之工作態度及兩造之互動，可見彼此間無從屬關係云云。然依行政院勞工委員會(現已更名為勞動部)103年1月13日勞動1字第1030130004號公告，依公寓大廈管理條例規定成立並報備之管理委員會所僱用之勞工，自103年7月1日起適用勞基法，未依上開條例規定成立或報備者，自104年1月1日起適用勞基法，是公寓大廈管理委員會所僱用之管理員，即為勞動契約之受僱人，與該管理委員會是否為營利事業單位、有無充足之公共基金並無關連；而兩造間之法律關係為何，端視契約內容依上開從屬性之特徵從寬認定之，自不得以規約所定大樓管理費之用途指為承攬關係；至於原告任職期間之工作能力、態度是否良好、有無善盡職責等，乃對原告提供勞務之良窳所為之評價，另原告與住戶發生糾紛或於工作日誌咒罵等，被告如認其執行職務不當或態度不佳，亦得本於雇主之指揮監督權給予考核或施以懲戒，尚不得以此否認兩造間之從屬性。從而，原告主張兩造間為僱傭關係，信而有據，應屬可採。
(三)原告各項請求有無理由，分述如下：⑴工資差額及加班費：查原告每日工時12小時，每月工作20日
，每月工時240小時，而以一年52週又一日計算，每月正常工時應為174小時【（52週×5日×8小時＋8小時）÷12個月＝174小時】，原告每月延長工時66小時（240小時－174小時＝66小時），其中延長工時在2小時以內者計20日共40小時，再延長工時2小時以內者計26小時，而110、111年度每月基本工資為24,000元、25,250元，換算時薪為100元、105.2元，原告110、111年每月應領工資及加班費合計各為33,666元（24,000元＋100元×4/3×40小時＋100元×5/3×26小時＝33,666元，元以下均四捨五入）、35,420元（25,250元＋105.2元×4/3×40小時＋105.2元×5/3×26小時＝35,420元），原告任職期間自110年10月26日起至111年10月31日止，其110、111年度應領工資及加班費應為73,848元（33,666元×2個月＋33,666元×6/31＝73,848元）、354,200元（35,420元×10個月＝354,200元），原告僅分別實領39,600元、180,000元，被告應給付原告工資差額及加班費208,448元（73,848元＋354,200元－39,600元－180,000元＝208,448元），原告請求被告給付208,440元，自無不可。
⑵資遣費及預告工資：按雇主依第11條或第13條但書規定終止
勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。勞基法第16條第1項第2款、第3項、第17條定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第3條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第13條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。原告於111年10月31日遭被告資遣前6個月工資均未達法定最低基本工資，應以基本工資25,250元計算，任職期間自110年10月26日起至111年10月31日止，工作年資為1年又5天，被告應給付原告資遣費12,835元【25,250元×1/2×(1＋6/360)＝12,835元】，原告請求被告給付12,765元，自無不許。另被告未經預告即終止勞動契約，依勞基法第16條第3項規定，原告得請求預告工資16,840元（25250÷30＝842，842元×20日=16,840元），原告請求被告給付16,648元，亦無不許。
⑶特別休假未休工資：原告任職滿一年，應有特別休假10日，
依111年度法定基本工資計算，被告應給付原告特別休假未休工資8,420元（842×10＝8,420元），原告請求被告給付8,410元，亦無不可。
⑷請求提繳勞工退休金部分： 按雇主應為適用勞工退休金條例
（下稱勞退條例）之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。查原告110年、110年工資（含加班費）各33,666元、35,420元，被告應按勞工退休金月提繳分級表之月提繳工資34,800元、36,300元之6％即2,088元、2,178元按月提繳被告之勞工退休金，其中110年10月工作6天應提繳418元（2,088元×6/30＝418元），110年應提繳4,594元（2,088元×2個月＋418元＝4,594元），111年應提繳21,780元（2,178×10個月＝21,780元），合計26,374元（4,594元＋21,780元＝26,374元），原告請求被告提繳26,386元至原告於勞保局之勞工退休金個人專戶，於上開金額範圍內，為有理由，超過部分，即非有理。⑸勞保老年給付損失：
①按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續
者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞保條例第72條第1項固定有明文。然按年滿15歲以上，65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：
二、受僱於僱用5人以上公司、行號之員工。同條例第6條第1項第2款亦有明文規定。反面解釋，如僱用員工未滿5人，法律並未規定應予強制投保，雇主縱未替員工投保勞保，仍無該條例第72條第1項損害賠償之適用。
②原告主張被告僱用3名管理員、2名清潔人員甲○○、蔡美玉，
被告未依法為原告投保勞保，致原告勞保年資短少而受有老年給付差額損失94,451元。被告則辯稱大樓僅有3名管理員及1名清潔人員甲○○等語。查依證人甲○○具結證稱：伊在大樓做兼職的清潔工，伊跟蔡美玉同居在系爭大樓，收垃圾的工作是伊一個人；（問：大樓有沒有聘用蔡美玉當清潔工？）蔡美玉與伊是男女朋友，她也有在大樓做清潔工作，當初蔡美玉是來幫伊的，伊的工作時間是8點到9點35分收垃圾；（問：你為何會找蔡美玉來幫忙？）因為當初垃圾比較多，時間會來不及，當初她是來幫伊的，沒有經過大樓的同意，大樓沒有給她薪水；原告在職的時候，伊與蔡美玉另外有工作，她也是做其他地方的清潔人員，原告離職之後，主委才找蔡美玉進來做清潔工作，現在是蔡美玉在做清潔人員，負責收垃圾，沒有其他的清潔人員，現在伊是擔任管理員等語（本院卷第181至185頁）。足見原告任職時，被告僅僱用甲○○擔任大樓清潔人員，蔡美玉係甲○○之女友，二人共同居住在系爭大樓，甲○○乃請蔡美玉協助其清潔工作，蔡美玉未另外受領薪資，難認被告與蔡美玉有何達成由蔡美玉提供勞務、被告給付薪資之合意，且由原告離職後，甲○○因轉任管理員工作，被告始僱用蔡美玉從事大樓清潔工作，可知大樓亦無同時僱用2名清潔人員之需求。本件原告未能證明被告僱用人數達5人以上，依法有為其投保勞工保險之義務，則原告依勞保條例第72條規定請求被告賠償其勞保老年給付差額損失，難認有理。
六、綜上所述，原告請求被告給付246,263元（208,440元＋12,765元＋16,648元＋8,410元＝246,263），及自起訴狀繕本送達被告翌日即112年6月14日（本院卷第57頁）起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息，並提撥26,374元至原告於勞保局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有理，應予駁回。又本判決第1、2項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 蔡蓓雅