臺灣高雄地方法院民事判決112年度小上字第34號上 訴 人 李元偉被 上 訴人 周家賢上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年3月21日本院高雄簡易庭111年度雄小字第3286號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有同法第469條規定所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。又當事人以違背法令為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號裁定意旨參照）。而取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年渝上字第1515號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張原審判決漏未審酌兩造間所簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）第14條之約定而適用民法第511條，有適用法規不當或不適用民法第492條、第502條、第503條法規之違法，核其形式上業已具體指摘原審判決有違背法令之情，依上開說明，上訴人提起本件上訴，此部分合於民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25之規定，其上訴應屬合法（另一部不合法部分詳後述），先予敘明。另按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。
二、上訴意旨略以：系爭合約約定工程期間自民國110年4月19日起至110年11月15日止，上訴人已於110年10月21日以存證信函通知被上訴人限期修補所承攬工程之施作瑕疵，否則即依系爭合約第14條約定終止系爭合約，被上訴人拒不修補瑕疵，遲延給付工作物，上訴人係依系爭合約及民法第502條、第503條規定而為，據系爭合約第14條第5項約定，本件被上訴人之歸責事實明顯，應無權向上訴人請求終止契約後之賠償，原審援引民法第511條規定，似有判決適用法規不當之違法。另參照系爭合約第15條第1項之約定，被上訴人早於110年10月14日、同年11月3日下訂大門、浴室及房間門片（下稱系爭門片），違反兩造間系爭合約第15條之約定，未交付工程項目估價單予上訴人親自簽章確認，上訴人不同意系爭門片之追加，何以原審認定上訴人須賠償損害。原審漏未審酌系爭合約之約定，判決顯有不適用法規（民法第492條、第502條、第503條）或適用法規不當（民法第511條）之違背法令等語。
三、經查：㈠上訴人主張原審漏未審酌系爭合約第14條、民法第492條、第
502條及第503條部分：⒈按承攬契約之合意終止與民法第511條規定之定作人任意終止
契約（法定終止契約），兩者性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即承攬人與定作人雙方合意以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅；後者為定作人單方對於尚存在而未消滅之契約行使終止權之意思表示，初無待承攬人承諾即生終止契約之效力，亦不因承攬人之不反對而成為合意終止（最高法院106年度台上字第721號判決可資參照）。查本件上訴人於系爭合約所載完工期限（110年11月15日）前之110年10月21日，即寄發存證信函向被上訴人表示如未於110年11月12日前完成第七期工程並修復瑕疵時，即依系爭合約第14條第2項第2款約定終止，上訴人將不另為終止合約之通知，並依系爭合約同條第4項請求損害賠償等語，且上訴人於原審復主張：被上訴人於110年11月15日前均未完成，亦未回覆存證信函，所以依照存證信函，系爭合約於110年11月12日終止，終止之原因是伊依照系爭合約第14條第2項行使終止權利等語（見原審卷第83、143頁）。而參以上訴人所提出110年11月15日錄音譯文（見原審卷第120至127頁），可知兩造於110年10月21日至同年11月12日期間，並未就雙方承攬報酬全部項目之結算達成共識，被上訴人要求上訴人先行給付第七期工程款後再繼續施作工程，遭上訴人拒絕，且當日雙方有如下對話「被上訴人妻：重點是今天你們的想法是，今天你們要終止合約是嗎？」、「上訴人妻：對，我們有做這個打算」、「被上訴人妻：所以是你們要終止合約，所以我今天從這一刻開始，我整個工程都要放著」、「上訴人妻：是這樣啊，對」等語（見原審卷第126頁）。基此，堪認兩造並非合意終止系爭合約，而係由上訴人以寄發存證信函方式單方為終止系爭合約之意思表示而終止。
⒉工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因
契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。復按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。是定作人行使任意終止權者，承攬人就已完成工作部分之報酬及因承攬工作所為各項準備所致之損害，包括材料均已預鑄或向其他廠商購買完成，且均為履行系爭契約所量身製作，事實上難適用於其他工作，縱對定作人無利益，亦應由定作人賠償，庶符法律規定之意旨（最高法院105年度台上字第817號判決可參）。申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年度台上字第2229號判決要旨參照）。查：
①兩造所簽訂系爭合約第14條第2項第2款、第4項、第5項固分
別約定「本工程未完成前，乙方（即被上訴人）如有下列各款情事之一者，甲方（即上訴人）得終止合約，並同時請求乙方賠償所受損害：乙方任意停止工作，或有作綴（似應為輟）無常，進行遲滯之事實，甲方認明顯不能如期完工」、「根據本條第1項及第2項終止合約時，乙方各期未完成項目，包括尚未施作項目，及已施作但因瑕疵未通過驗收方式者，乙方同意按本合約附件之各項工程估驗單及需求表，扣除各該項目之計價，不再向甲方請款」、「根據本條第1項約定終止合約時，乙方同意賠償甲方：⒈就已施作但未通過驗收之瑕疵項目，使第三人修補該瑕疵項目所需之必要費用。⒉就尚未施作項目，使第三人繼續完成該項目所需之必要費用」（見原審卷第48至49頁），惟該等約定並未排除被上訴人其餘之損害賠償請求，尚難認系爭合約第14條係民法第511條之特別約定。
②本件上訴人單方面終止系爭合約前，被上訴人已於同年10月1
4日、11月3日下訂系爭門片，此有被上訴人所提之收據及LINE貼圖為證（見原審卷第17至23頁），依前揭法規及判決意旨，無論系爭門片是否對上訴人有利益，上訴人自應給付被上訴人因承攬工作所為各項準備所致之損害。
⒊本件無民法第502條第2項及第503條解除契約規定之適用：
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條分別定有明文。而民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決要旨參照）。又此所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255條規定之旨趣大致相同。遲延後之給付於定作人已無利益者，亦應解為包括在內（最高法院77年度台上字第1470號判決要旨可參）。復按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用。必須於本月4日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守6個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第255條之適用（最高法院64年台再字第177號判決意旨參照）。亦即民法第255條規定：依當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除契約，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日行契約，債權人紿可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表示者，始足當之（最高法院79年度台上字第1762號判決要旨可資參照）。
②查本件綜觀系爭合約之內容（見原審卷第39至54頁），系爭
合約並無另外表明非於所約定期日履行不足以達契約之目的，或需於所約定期日履行，上訴人始得獲得契約所定特殊利益等意旨，此與所謂非於一定時期為給付不能達其目的者之要件仍屬有間，本件兩造間系爭合約所定之履行期應僅為通常約定完成工作之期限，並無以特定期間完成或交付為契約要素之情形。本件工程即便遲延完成，上訴人仍得獲得定作時預期之利益即取得完成整修工程之建築物，並非一逾越完工期限對上訴人即無利益可言，工程進度縱有落後，上訴人亦不會希望拆除業已完成的部分並請求全部不履行之損害賠償，事實上保留已經完成之部分設法尋覓其他廠商續行修補或整修方符上訴人之利益。故系爭合約並非以期限為契約之要素，與民法第503條、第502條第2項所規範之情形不同。
況本件上訴人於110年10月21日寄發存證信函係向被上訴人表示終止系爭合約（使契約向後失其效力）之意思表示，並非主張解除系爭合約（有溯及的效力），而綜觀卷證資料，尚難認上訴人該存證信函真意為解除系爭合約之意思，本件自無上訴意旨所主張民法第502條第2項及第503條解除契約規定適用之餘地。
⒋至被上訴人依民法第492條固應負承攬人物之瑕疵擔保責任，
且若可歸責於被上訴人之事由致工作逾約定期限始完成時，上訴人亦得依民法第502條第1項向被上訴人請求賠償損害或減少報酬，然此等均與上訴人單方面終止系爭合約後，被上訴人依民法第511條取得請求損害賠償之權利係屬二事，上訴意旨指摘原審判決此部分不適用法規而不當云云，洵無足採。
⒌從而，上訴人主張原審判決顯有不適用法規（民法第492條、
第502條、第503條）或適用法規不當（民法第511條）之違背法令，為無理由，要非可採。
㈡上訴人主張原審漏未審酌系爭合約第15條部分：
⒈按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原
法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。其立法之意旨乃在貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，故小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，縱使提出，第二審法院亦不得審酌之。
⒉觀諸上訴人此部分所執上訴理由，無非認原審無視系爭合約
第15條約定而認系爭門片屬上訴人同意之工項為不當。查關於系爭門片是否屬變更、追加工項，或如屬變更、追加工項，是否有經上訴人同意等節，核屬上訴人於第二審訴訟程序始提出之新攻防方法，且其於原審未提出上開新攻防方法，非因原審違背法令致未能提出。上訴人於第二審訴訟程序始主張上開攻防方法，有違民事訴訟法第436條之28規定，此部分上訴理由自非合法。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，應認一部為不合法，一部則為無理由，本院依民事訴訟法第436條之29第2款規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件上訴人之上訴既經駁回，則第二審裁判費用新臺幣1,500元，應由上訴人負擔，併諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第444條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 王耀霆法 官 鄭靜筠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日
書記官 李方云