臺灣高雄地方法院民事判決112年度建字第51號原 告即反訴被告 蘇成全訴訟代理人 裘佩恩律師
戴龍律師唐世韜律師被 告即反訴原告 吳育辰即佑鈞室內裝修實業社上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國114年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一百一十二年九月二十四日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告即反訴原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告即反訴被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原為一部請求，請求被告應給付新臺幣（下同）812,080元，嗣於審理中變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告1,094,550元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告1,009,230元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：原告於民國108年8月19日與被告簽立工程合約（
下稱系爭合約），由被告承攬坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地上建物（下稱系爭建物）之翻修工程（下稱系爭工程），約定系爭工程應於簽約後之120個工作天内施作完畢，原告除已支付系爭工程款77萬元予被告外，另依被告要求額外支付地板工程款及變更設計等款項17萬元，總計94萬元。而系爭工程於108年5月13日領得建照，嗣建照開工日展期至109年2月13日，以該開工日往後計算120個工作日，末日為109年7月30日，故應於該日完工，惟被告卻有如附表一所示之未依約履行情事，而屬未完工，系爭建物乃原告為開設店鋪使用，工期之長短對原告影響甚鉅，原告自得依民法第
502、503條規定，以起訴狀送達作為解除系爭合約之意思表示，並依如附表二編號1所示之事由，請求被告返還原告已給付之系爭合約價金48萬元。另因被告遲延完工如附表二編號2「原因事實」欄所示，則依同表同編號「請求權依據」欄所示之約定及規定，請求被告給付違約金16萬元。又依系爭合約，如附表二編號3⑴、⑵所示之部分應屬被告之義務，上開費用亦應由被告支出，卻由原告墊付；另就如同編號⑶、⑷所示之費用，係因被告不能依原設計圖說施作，導致原告需另行更換承造人及設計師，額外支出之費用自應由被告負擔；再如附表二編號3⑸、⑹所示之事由，均依如同表同編號「請求權依據」欄所示之約定及規定，請求被告給付如同表同編號「金額」欄所示之款項。是先位依如附表二編號1至3「請求權依據」欄所示之請求權依據，請求被告返還如附表二編號1至3「金額」欄所示之款項。又若不能認定被告有遲延未完工事由而得解除契約，則被告施作系爭工程亦有如附表一所示之瑕疵（下若合稱則稱系爭瑕疵)，原告因而支出瑕疵修補費用如附表一各欄（總額即附表二編號4）所示，則先位其他請求可毋庸審酌，備位依如附表二編號2至4「請求權依據」欄所示之請求權依據，請求被告返還如附表二編號2至4「金額」欄所示之款項等語。並提出先備位聲明如上所示。
㈡被告則以：兩造確於108年8月19日簽立系爭合約，惟未約定
系爭工程開工日期，亦未約定系爭工程應於簽約後之120個工作天内履約完畢。兩造就系爭工程，係合意由仁擇營造有限公司（下稱仁擇公司）辦理建造執照，故簽立系爭合約後，被告需協調仁擇公司及原告自行委任之訴外人黃昭文建築師會勘現場及施工圖說明，然因原告多次與黃昭文建築師因變更工程問題而有糾紛，原告乃另行委任訴外人胡富義建築師，並於110年2月18日更換監造人為胡富義建築師，致系爭工程進度延誤。被告於建照所定開工日期施工，惟在施工期間，原告又與仁擇公司發生糾紛，乃委由被告於110年6月3日更換承造人為萬磊土木包工業（下稱萬磊土木），亦因此延誤系爭工程進度。嗣再遭系爭建物鄰居多次檢舉系爭工程與其鄰損有關，並有侵占鄰地問題，致被通知停工，然經勘驗，確認鄰損與系爭工程無關，亦無侵占土地之問題，被告始得繼續施作系爭工程，是系爭工程施工之延誤不可歸責於被告。而兩造就系爭工程業於1ll年3月24日在高雄市前鎮區調解委員會（下稱前鎮調委會）調解時，合意於該日終止契約，原告自不得嗣後再解除系爭合約，且被告就系爭工程除申請使用執照部分外，已施作完成，原告亦未支付全部價金，自不得再向被告請求返還契約價金。另就原告主張系爭工程有未完工或瑕疵部分答辯如附表一所示。則原告先備位請求均無理由等語。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：系爭工程之遲延實係因上述可歸責於反訴被
告之事由，是依系爭合約第9條約定及民法第250條規定，反訴原告得請求反訴被告給付系爭合約總價金20％即16萬元之違約金。且兩造嗣後有合意要增補追加工程，反訴原告均已施作完成，為此請求追加工程款46,000元。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告新台幣252,000元（按：此部分應係反訴原告計算錯誤，惟其並未更正），及自113年6月27日民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：系爭工程完工係可歸責於反訴原告，如上所
述，反訴原告自不得請求違約金。就追加部分反訴被告已有給付17萬元，反訴原告不得再請求等語，資為抗辯。並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（建字卷一第233頁，其下所稱原被告，以本訴地位稱之）：
㈠兩造於108年8月19日成立工程契約，並簽訂如原證二所示之系爭合約。原告以80萬元之報酬，委由被告承作系爭工程。
㈡原約定之施工項目如審建字卷一第37頁之契約附件所示（下稱系爭項目表）。
㈢被告施工期間，施工地點曾遭鄰居檢舉損害及侵占鄰地問
題。
四、得心證理由：㈠本訴部分：
㊀先位部分：
⒈原告就系爭合約之解除權已罹於除斥期間：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成
，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第502條、第503條、第514條第1項分別定有明文。惟民法第502條第2項所規定之契約解除要件，限於係以工作於特定期限完成或交付作為契約要素，且依同條第1項規定，需該工作「已完成」，此觀該條規定及其於88年4月21日修法時之修正理由即可知。另就同法第503條之契約解除權，亦要以「期前」預見不能於限期內完成所為之「期前解除權」。又契約解除權為形成權，故民法第514條第1項關於契約解除權1年行使時間之規定，乃除斥期間之規定，此屬無時效性質之法定期間，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷。
⑵原告雖以被告施作系爭工程有如附表一所示未依約履行
情事，故屬遲延未完工為由，以本件起訴狀送達作為解除契約之意思表示，惟查，縱原告上述主張屬實，然依原告主張，其係主張系爭工程因有如附表一所示未依約履行情形而「逾應完工期限」卻「未完工」，若係如此，依上開說明，原告所主張之原因事實即不符合上述民法第502條第2項之「已完工」、第503條之「期前」等構成要件；且雖系爭合約有約定要在120工作天完工，惟自合約上開工日期未定，亦可知系爭合約並非屬第502條第2項之「於特定期限完成或交付為契約要素」，是原告依上開條文行使解約權，已不適法。況依原告所自承之瑕疵修補日期，可認原告至遲於111年2月22日仍發見系爭工程有上開瑕疵，則依該時起算1年之除斥期間，原告應於112年2月22日前行使解約權，方不會罹於除斥期間。惟原告本件起訴狀繕本送達並為解約之意思表示之日即112年9月23日（參審建卷第103頁），已罹於1年之除斥期間，是原告自不得以上開事由行使其解約權。
⒉又原告於先位之訴之請求，係以未完工而解除系爭合約為
前提而為主張，若認已完工而不得解除契約，則改依備位之訴主張一節，此據原告陳明在卷（參建字卷一第305至306頁）。原告已不得主張解約權，如前所述，況原告雖主張被告就系爭工程至多僅完成至拆除/備料階段，就隔間、磁磚等均尚未鋪設施作等語，惟此據被告否認，則系爭工程除使用執照尚未申領外，均已施作完成等語。而原告就上開主張，雖提出原證4之現場照片（參審建卷第43至55頁）為證，惟就上開照片，實看不出原告所稱未施作完成之部分為何（且原告在本件訴訟，就上開照片，同時引作未施作完成及有瑕疵之證據），及就已施作或未施作之部分，如何認定被告可領取或溢領之工程款，其難認原告已盡其舉證責任，是原告先位主張被告未依約施作屬遲延完工而要解除系爭合約，並無理由。又原告已陳明若本院無從認定其可行使解除權，則就先位其他請求部分本院即毋庸在先位部分審酌，而留待備位之訴認定。是原告先位主張解除系爭合約，並請求被告給付1,094,550元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
㊁備位部分：
原告主張若認原告不得解除契約請求返還價金，備位則依如附表二編號2至4「請求權依據」欄所示之請求權依據，請求被告返還如附表二編號2至4「項目」及「金額」欄所示之款項等語；並經被告否認而抗辯如前，經查：
⒈系爭合約業於111年3月24日經兩造合意終止：
⑴按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契
約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。故終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按，契約之合意終止為契約行為，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第2次之契約終止原有之契約（第1次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能成立（最高法院99年度臺上字第60裁判意旨參照）。
⑵經查，就系爭合約，兩造業於111年3月24日在前鎮調委
會成立調解，其中即約定「兩造同意於111年3月24日終止本件工程合約，並當場表示無異議」等語，此有前鎮調委會111年3月24日000000000號調解筆錄在卷（參審建卷第137頁），可知兩造就系爭合約確已合意終止。
原告雖稱兩造有約定就終止後相關權利義務另訂調解期日再行調解，惟該日被告未到，故該合意終止契約之必要之點不一致，故不成立等語。惟契約之合意終止，乃以第2次之契約終止原有之契約，該第2次契約之目的重在「使原屬有效之契約向將來歸於無效」，至當事人原已依約行使、履行之權利義務並不溯及受影響。故如原契約之當事人如雙方就「系爭契約向將來無效」之點互相意思表示一致，自可認該第2次契約業已成立，而生終止原契約之效力。至於終止後雙方之權利義務，若係雙方在合意終止時有所約定，方視其約定內容而視是否為契約必要之點；若否，則兩造在終止前已依約行使、履行之權利義務本不受影響，自可仍為主張。是縱雙方為前引調解筆錄中，有再另定調解期日，此應係要再進一步洽談後續結算事宜，惟依前引調解條件觀之，兩造已明確系爭合約在該日已終止，可知兩造並未要以後續協商之成立作為上開合意終止契約之成立條件，自仍應認系爭合約業已終止。原告此部分主張，尚難謂可採。⑶兩造已合意終止系爭合約，如前所述，兩造既未一併約
定雙方之權利義務，且終止係向後發生效力，則就系爭合約終止前兩造之權利義務，仍可依系爭合約之相關約定或相關法律關係之規定請求。是原告就如附表二編號2至4所為之請求，如其請求權係發生在兩造合意終止系爭合約前，仍可主張，自不待言。
⒉原告如附表二編號2所示請求（逾期違約金）部分：
原告主張被告有如附表二編號2「原因事實」欄所載之遲延事由，故依系爭合約第9條請求逾期違約金16萬元等語；被告則以前詞置辯。此據本院認定如下：
⑴除天災及不可抗拒之因素，如工程未能按期完成，乙方
（即被告，下均同）應按日以工程總價款千分之一償還甲方（即原告，下均同）損失，本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，乙方不得異議，如果因甲方原因而延遲完工，每延遲一日，以工程總價款千分之一最（註：應為贅字）作為誤工費支付乙方；逾期罰款上限為總價金20％，系爭合約第9條第1項、第2項有所約定，是依上開約定，原告若以被告遲延完工為由要向被告請求違約金，則應視工程未能按期完成之原因為何，再審酌遲延之日數為何。
⑵經查，系爭工程於108年3月8日經高雄市政府工務局（下
稱高市工務局）核發建照後，同年5月13日由起造人領得建照，核准開工日經展期為109年2月13日，依系爭合約第4條第1項以該開工日往後計算120個工作日為計，末日為109年7月30日；惟因系爭工程變更設計人與監造人，先後於109年7月14日、110年2月18日經高市工務局建管處核准，系爭工程之設計人及工程監造人由黃昭文建築師變更為胡富義建築師；後於110年6月3日經核准，將系爭工程承造人由原來的仁擇公司變更為萬磊土木等情，有系爭工程之施工管理登錄表、高雄市土木技師公會112年3月14日高市土技字第00000000號鑑定報告書、系爭工程建造執照第一次變更設計核准影本在卷（參審建卷第129頁、建字卷一第342至343、408、410至411頁）可證，是可知在兩造合意終止系爭合約前，系爭工程確實有經過變更設計、變更設計師、監造人等變動。次查，依前引調解筆錄，兩造曾約定於調解當日由被告交付「第1次變更設計申請書」，再參以系爭工程原由訴外人即原告之配偶李青梅委託黃昭文建築師事務所（下稱黃昭文事務所）設計監造，嗣因李青梅與原告不同意黃昭文事務所之施工建議，故終止其間契約，並由原告另行委託胡富義建築師，並於109年7月14日前辦理變更登記，以胡富義建築師為設計人及監造人，當時委託之相關文件有胡富義建築師事務所（下稱胡富義事務所）所提報價單，其中報價項目即列有「建築物變更設計」等情，有黃昭文事務所114年7月24日114高市文建字第8號函、胡富義事務所114年7月25日簡便行文表附報價單（下稱胡富義事務所函）等在卷（參建字卷二第51至55頁）可證，堪認系爭工程變更設計係經原告同意，堪認屬兩造合意變更。又系爭工程變更設計部分主要為基礎深度變更，該項未變更完成即無法施工，所以此一變更設計會影響工期而需要展延。展延之日數應為無法施工之日期即報價日（109年6月1日）至變更完成日即109年7月14日（共計44日），並應加計起造人因鄰房因素通知承造人停止施工日期等情，亦據前引胡富義事務所函覆在卷。再觀諸系爭項目表，其中土木工程部分第3項即是「開挖/開挖深度/房屋拆除」，則以前引胡富義事務所函稱因變更設計部分涉及基礎深度變更，可知此一變更設計影響部分乃系爭工程土木項目初期施作階段，可認需在此一變更設計確定後方可開始系爭工程初期施作。惟縱係如此，而認可自變更設計完成翌日之109年7月15日方起算原約定之120日工作天（被告並未主張並舉證因變更設計故因此變更約定之施作天數），則系爭工程仍應於109年12月29日完工，則距被告最後進場日之111年1月25日，亦已逾期近1年2月之久（況被告亦自承其確在兩造於同年3月24日終止契約時，尚未依系爭合約申領使用執照）。
⑶被告雖抗辯稱在施作期間因前期第三人之施作造成鄰損
，而經原告要求停工，方造成工期延滯等情，並提出高雄市政府工務局110年8月9日市工務建字第11036692700號函附卷（參審建卷第131頁）為憑。惟上開函文日期係110年8月9日，縱原告有因此要求被告停工，亦已在前述系爭工程應完工日之後，故此尚無法作為被告未遵期完工之正當事由。被告另抗辯稱因原告又與原承造人仁擇公司發生糾紛，乃委由被告於110年6月3日更換承造人為萬磊土木，亦因此延誤系爭工程進度等語，惟此日期亦在前述應完工日之後，故縱認屬實，亦難作為被告未遵期完工之正當事由。則被告上開抗辯難謂可採。⑷則被告未能提出系爭工程遲延係因天災或不可抗拒之事
由所致，依前引系爭合約第9條約定，原告請求被告給付逾期罰款，尚非無據。又依該條第2項，其罰款上限為16萬元，換算為逾期日期，則應為200日，而系爭合約應完工日至兩造合意終止系爭合約日，已逾200日，如上所述，是原告請求被告依約給付16萬元，尚非無據。
⒊原告如附表二編號3所示請求部分：
⑴原告雖主張依系爭合約約定之施作項目，有包含要拆除
房屋，另依系爭合約，被告要負責申報開工及申請使用執照，故就拆除執照之費用應由被告支出，原告為被告代墊則屬被告不當得利或原告之無因管理等語。惟查，原告原委請訴外人搭建及改建建物，惟該改建部分經檢舉為違建，故需拆除，遂先委託黃昭文建築師設計並於108年3月8日向高雄市政府工務局申領建築執照（下稱系爭建照），系爭建照備註內容第11條規定：「併案申請（108)高市工建築拆字第00149號拆除執照，拆除執照工程拆除前應提送『拆除施工計畫書』送本局備查，本局備查後使得進行工程拆除。於申報開工時應檢附結案公文，申報建造執照開工備查。」等情，有高雄市土木技師公會112年3月14日高市○○○○○0000○○○○○○○鄰○○○0000000號鑑定案鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷（參建字卷一第340至341頁）可證，可知上開拆除執照係於兩造成立系爭合約前，即在申請建築執照時一併申請並經核發。再參酌原告自承原本請訴外人施作時即有拆除工項，因原告與第三人終止契約故由被告接續施作，被告也是同意依原先圖說進行系爭工程，可知系爭拆除執照在被告接續施作前即已申領，應屬原告與訴外人約定之履行範圍，而非屬兩造系爭合約之約定範圍。原告雖復稱系爭合約有約定被告要申報開工及申領使用執照，故屬系爭合約範圍云云，惟原告及卷內證據並未能看出在系爭合約簽立後，有申請新的拆除執照，表示系爭工程仍沿用之前的建築執照併拆除執照，上開執照核發之日期亦非其與被告簽立系爭合約後始核發，自難認屬系爭合約包含範圍；又拆除執照顯非使用執照申領範圍，縱系爭合約有約定被告要申領使用執照，顯不及於拆除執照之申領，原告上開主張，並非可採，故原告依不當得利或無因管理請求被告支付此部分之費用，均屬無據。
⑵原告主張被告應負責環保空污費一節，此見於系爭合約
件之土木工程項目第11項，自屬有據，而其代被告支出一情，亦據原告提出訴外人黃淑敏之簽收單在卷（參審建卷第73頁）為證，堪信可採。則原告依不當得利向被告請求，尚屬有據；另原告既係擇一請求，則無因管理部分自毋庸再為審酌。
⑶原告雖主張被告在開工後諉稱無法依原施工圖說施作，
故依被告之意更改承造人為萬磊土木，故此部分掛牌費用應由被告支付等語，惟此部分業據被告否認，稱係原告與仁擇公司有糾紛方更改為萬磊土木等語。則原告就此部分更改承造人之緣由未能證明係出於被告之故，亦未能證明其契約僅存於被告與萬磊土木之間，則若係原告委由萬磊土木擔任系爭工程承造人，原告支付相關費用自難認構成不當得利或無因管理，是原告依上開請求權依據請求被告支付掛牌費用3萬元，尚屬無據。
⑷原告雖主張其另行委請胡富義建築師設計之費用12萬元
屬被告之不當得利或其為被告無因管理等語，惟此部分之設計係由原告委託胡富義事務所辦理一情，此有前引胡富義事務所函覆在卷，則應認上開費用係原告委託胡富義事務所設計之報酬，原告應係基於其與胡富義事務所間之契約為給付，自難認構成被告不當得利或無因管理，原告此部分請求被告支付，應無理由。
⑸原告雖稱因被告遺失變更使用執照核准公文，在委請胡
富義建築師變更圖說而變更使用執照所支出之88,000元應由被告支付等語，並提出胡富義事務所報價單在卷（參建字卷一第65頁）為憑。惟被告辯稱有將相關文件交給原告去跑流程等語，則就原告稱係被告遺失相關文件故需重新申請，未見原告提出證明；況兩造均不爭執變更使用執照許可係因變更設計，則此部分是否可歸責於被告而應由被告支出，並非無疑；另因系爭工程在兩造合意終止系爭合約時尚未完工，則變更使用執照竣工係在兩造終止系爭合約之後，且原告實際上就系爭合約之尾款亦未支付予被告，如上所述，則此部分費用由原告支付，亦難認係被告之不當得利或對被告之無因管理。是原告依上開2請求權向被告請求支付此部分費用，難認有理由。
⑹就原告如附表二編號3⑹之請求：
原告主張其分別於110年10月22日及同年11月18日給付10萬元及21萬元，前者為地板工程款，後者則為地板工程款之5萬元及第四期之工程款16萬元（按：原告應係於108年8月20日支付簽約金8萬元，於同年11月14日、109年2月19日給付第一期款24萬元，於110年8月24日給付第二期款24萬元，故於110年11月18日給付之16萬元應為第三期款，原告誤載為第四期款，此參建字卷一第45至51頁之匯款證明可知），然地板工程實已包含於系爭合約之中，故上開15萬元之地板工程款係被告重複收取等語，此據原告提出兩造LINE對話紀錄之匯款證明擷圖及請款單在卷（參建字卷一第49、51、197頁）為證；被告則抗辯稱系爭合約就一樓地板原係約定磁磚，惟原告嗣後改成大理石地板，故需補價差等語。觀諸系爭項目表，就地板部分，應係「裝修工程項目」部分，惟該部分如項次6之「室內外瓷磚工程」及項次8之「外牆面觀/室内浴室廚房地板瓷/樓梯/地磚工程」，則未能看出約定地板部分之材質，惟就上開地板工程之款項，依前引請款單，可知被告在請款時有標明係「大理石工程」，並將其與第4期款（按：為第3期款之誤，如前所述）明確區分，則此應係據被告2次請款，而由原告先後2次付款，則若大理石工程之變更非在兩造合意範圍內，在被告已明確標明此非屬原約定工程款之情形下，原告應不會前後2次均同意並如數支付款項，故被告抗辯稱此係原告嗣後追加一節，應屬可採。則原告主張此部分係被告不當得利，應屬無據。
⑺是依上述，原告如附表二編號3所示請求，就其中⑵所之2萬元為有理由，其餘則屬無據，應予駁回。
⒋原告如附表二編號4所示請求部分：
原告主張系爭工程就被告施作有如附表一所示之瑕疵，而被告則以如附表所示之詞置辯，則被告稱原告除附表一編號1所示之瑕疵之前未曾催告被告修補，應可認被告提出時效抗辯。又依原告所主張係於如附表一「催告修補日期」所示日期催告觀之，認原告最遲於111年2月22日前已發見被告施作有如附表一所示瑕疵，最晚應於該日起算1年，即至112年2月22日屆至。另按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第133條法有規定。則雖原告曾於110年間有聲請調解，嗣於111年3月24日有成立第一次調解（即前述兩造合意終止系爭合約部分），惟觀諸該調解筆錄，未提及原告有主張本件瑕疵修補請求權，然縱認有主張，惟兩造嗣原約定於同年4月26日調解，惟因被告未到場而調解不成立，此據被告自承在卷，則縱認原告因該次調解而曾主張本件相關之瑕疵修補請求權，其時效中斷期間僅至111年3月24日，則距原告本件起訴之112年9月23日，仍已罹於1年之消滅時效，是原告於本件訴訟依瑕疵修補請求權請求被告給付，應為無理由。
⒌是依上述，原告備位部分請求被告給付18萬元（計算式：1
6萬元＋2萬元）部分為有理由，逾上開範圍部分之請求則屬無據，應予駁回。
㈡反訴部分㊀反訴原告雖依系爭合約第9條、民法第250條請求反訴被告給
付16萬元之違約金，惟上開約定係約定若工程未能按期完成，乙方即反訴原告要償還甲方即反訴被告損失，並未約定反訴原告可依該條向反訴被告請求，故反訴原告依上開規定請求反訴被告給付違約金，自屬無據。
㊁反訴原告另主張兩造合意追加施作數量及施工項目，並據被
告施作完成，原告未給付此部分工程款項一節，此據反訴被告否認。反訴原告固提出請款單及施作照片在卷（參建字卷一第215至223頁），惟上開請款單僅反訴原告單方製作，未能作為兩造有合意追加之證明；所提照片亦未據反訴原告指出追加施作之部分，故未能逕採為憑。是反訴原告主張依兩造合意追加之契約請求被告給付追加施作之46,000元，亦屬無據。
㊂另依反訴原告訴狀及到庭陳述，其所請求者為「16萬元之違
約金」及「46,000元之不當得利」，惟之後又稱原告應給付被告206,000元及46,000元，惟上開206,000元之數額已是16萬元加計46,000元之總和，無從看出另外多出之46,000元從何而來，反訴原告亦未再就此更正，故僅能認係反訴原告計算錯誤；縱非屬計算錯誤，此部分亦未據反訴原告提出請求之原因事實及請求權依據，自屬無理由。
㊃依上所述，反訴原告依系爭合約、民法第250條及兩造間追加
契約，請求反訴被告給付252,000元及自113年6月27日民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述：㈠本訴部分：原告先位之訴為無理由；備位之訴部分，依如附
表二編號2、3所示之請求權依據，請求被告給付18萬元及自起訴狀繕本送達翌日即112年9月24日（參審建卷第103頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
㈡反訴部分：反訴原告依系爭合約、民法第250條及兩造間追加
契約，請求反訴被告給付252,000元及自113年6月27日民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、供擔保之諭知：㈠本訴部分：本院判命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事
訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行；並依聲請為被告為供擔保免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
㈡反訴部分：反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：本訴部分，依民事訴訟法第79條；反訴部分，應民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
民事第三庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
書記官 陳日瑩附表一（原告主張系爭工程未完工情形/瑕疵情形）：
編號 原告主張之未完工情形/瑕疵情形 被告最後進場日 催告修補日期 修繕廠商及報價 證據 1 「裝修工程項目5門窗門框安裝」： 系爭建物1樓廚房之不鏽鋼拉門未按圖說進行施工。 111年1月25日 110年12月28日、29日、111年1月25日、2月22日（原證38、39） 1.鈦能源修繕；24,780元。 2.黃有福協助料件；54,750元 原證4、10、21 、28、 113年6月18日陳報狀附件 被告答辯：原告同意更換不鏽鋼拉門材質，然更換後原告不滿意，被告始予以拆除，原告有自行更換自行挑選意願，然其遲遲未做決定。除1樓鋁門部分，原告其他均未催告被告修繕。 2 「裝修工程項目5門窗門框安裝」： 系爭建物2樓陽台不鏽鋼門於被告施工過程中遭受破壞。 同上 同上 鈦能源修繕；22,050元 原證7、10、 同上欄附件 被告答辯：原告應提供施工前2樓陽台不鏽鋼門原狀，並舉證證明該瑕疵係被告施工所致。除1樓鋁門部分，原告其他均未曾催告被告修繕。 3 「土木工程項目7水電管路安裝、8水電配管」、「裝修工程項目4水電隔間牆配管、7室內水電配線」： 系爭建物之水路管線存有嚴重之漏水瑕疵。 同上 同上 鈦能源修繕；215,250元（與4合計） 原證4、10、 同上欄附件 被告答辯：原告與前任施工單位有工程糾紛，後續始委託被告施作系爭工程後半段，被告未施作系爭工程前半段水電部分工程，故進場施工時，系爭工程前半段水電即已大致安裝水電線路完成，原告係委託被告施作系爭工程前半段追加施工項目，直接安裝電燈及插座，且系爭工程後半段水電配置均按水電技師配置之施工圖施作。除1樓鋁門部分，原告其他均未曾催告被告修繕。 4 「土木工程項目7水電管路安裝、8水電配管」、「裝修工程項目4水電隔間牆配管、7室內水電配線」： 系爭建物之配電盤未過電至保險絲、接線錯誤，致有電線走火之安全疑慮。 同上 同上 鈦能源修繕；215,250元（與3合計） 原證4 、10、同上欄附件 被告答辯同上編號3所載。 5 「土木工程項目5放樣及地樑鋼筋綁紮（模板放樣）/水電污水管安裝）」： 陰井施工不良，致浸淹雨汙水。有混凝土等工程廢棄物 同上 同上 1.騰雅衛生清潔進行陰井修繕與重建：6萬元 2.長達電器工程行協助陰井竣工驗收：17,850元 原證8 、24、25、27、同上欄附件 被告答辯：陰井屬於廚房廢水，做為緩衝，亦即廚房洗槽排放的水先進入陰井沉澱，再從陰井流到排水管排出去，若阻塞通常會發生在洗槽至陰井這段管線，處理上不困難；若無陰井緩衝，廚房廢水可能直接阻塞排水管，所以陰井裡面要有一定的水量讓油漬沉澱，且水也不會是乾淨的，陰井施工並無不良之情況。且除1樓鋁門部分，原告其他均未曾催告被告修繕。附表二（原告請求之項目、金額、原因事實及請求權依據）：
編號 項目 金額 原因事實 請求權依據 證據 1 契約價金 48萬元 被告就系爭工程有如附表一所示未依約施作情形，故至多僅認完成至拆除/備料階段。是依系爭合約，被告至多僅進行至「拆除備料三成款」之階段，是僅得收取32萬元，原告既已解除系爭合約，自可依民法第259條規定，就被告尚未施作部分請求返還已支付之價金共計48萬元。 民法第259、502、503條 原證2、4 2 違約金 16萬元 依系爭合約約定，系爭工程應於開工後120日內完工，系爭工程建照所定開工日為109年2月13日（已展期），以該開工日往後計算120個工作日，末日為109年7月30日，惟遲至111年1月25日被告尚未施工完畢，是被告顯有給付遲延之情事，是依右欄約定，原告可請求被告給付系爭合約總價金80萬元之20％即16萬元之違約金。 依系爭合約第9條第1、2款之約定及民法第250條之規定 原證2、19、29至31、39 3 不當得利等 448,000元 ⑴為系爭工程辦理拆除執照，於109年1月15日匯予訴外人黃淑敏之4萬元。 ⑵為系爭工程辦理空汙費之跑照，於110年6月12日匯予訴外人黃淑敏之2萬元。 ⑶為更換萬磊營造為承造人，於109年12月8日匯予訴外人即萬磊營造之負責人陳諄翰之掛牌費用3萬元。 ⑷另委請胡富義建築師設計之設計費用12萬元。 ⑸因被告遺失變更使用執照之核准公文，委請胡富義建築師辦理繪製變更圖說等變更使用執照所支出之88,000元。 ⑹被告重覆收取一樓樓地板工程款15萬元。 依系爭合約附件報價明細、民法不當得利及無因管理之法律關係 原證9、32、33 4 瑕疵修補費用 394,680元 被告施作系爭工程有如附表一所示之瑕疵，經催告被告修繕而未獲回應，則另請如附表一所示之廠商修繕，共支出394,680元，依右欄所示之請求權依據，向被告請求給付。 民法第493條第2項 附表二 備註一：編號1及編號4，改為先備位主張。 先位聲明：1,094,550元（編號1至3加總，惟原告就附表二編號3所示之數額，由454,550元縮減為448,000元，然未變更請求之總金額，故如加總計算，應為1,088,000元） 備位聲明：1,009,230元（編號2至4加總，惟基於同上之理由，縮減後之加總應為1,002,680元）。 備註二：若先位已認解約有理由但無法全部勝訴，則備位之4瑕疵修補請求權若認不在解約之原因事實中，同意不再由法院審酌。（建字卷一第306頁）