臺灣高雄地方法院民事判決112年度建字第53號原 告 蕭立人（歿）訴訟代理人 蔡崇聖律師被 告 蔡錦緞
黃俊瑅共 同訴訟代理人 尤挹華律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項前段、第256條分別定有明文。原告起訴時聲明之原告姓名誤載為為「黃俊堤」，嗣於民國112年10月23日具狀更正為「黃俊瑅」（見審訴卷第85頁），揆諸前揭說明，核與民事訴訟法第256條相符，應准原告為前述更正，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至第172條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第168條、第173條定有明文。本件原告於起訴後之113年11月11日死亡，有死亡證明書在卷可稽(見本院卷第頁)，惟因其有委任律師為訴訟代理人進行訴訟，則依民事訴訟法第173條本文規定，即非必須當然停止。原告之訴訟代理人前以原告死亡為由於114年2月24日具狀聲請停止訴訟程序，本院前考量原告是否尚有其他繼承人或其他依法令應續行訴訟之人得承受訴訟，或須依法選任遺產管理人等均未明，對於訴訟代理人、當事人權益影響實屬重大為由，於114年2月26日以裁定停止本件訴訟程序。今原告之法定繼承人經確認均已拋棄繼承，加以原告訴訟代理人亦具狀表明本件之判決結果有助於釐清原告相關遺產債權存否，聲請續行審理，故續行本件訴訟(見本院卷第215至216、231、239頁)。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告黃俊瑅、蔡錦緞(下合稱被告2人，分別各以姓名稱之)為裝修蔡錦緞所有門牌號碼高雄市○鎮區○○街00號房屋(下稱系爭房屋)，於108年2月28日與原告簽訂裝修工程施工承攬合約書（下稱系爭契約），被告2人於簽約時並向原告明示會各負全部給付責任。系爭契約約定由原告承攬系爭房屋整修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）400萬元（不含營業稅），後另追加系爭房屋1樓磁磚施作工程(下稱系爭追加工程)，追加工程款為7萬5,000元。
系爭工程於108年12月間開工，原告並於109年5、6月間完工，且經被告2人驗收完畢，原告也已交付鑰匙予被告2人，原告自得依系爭契約第8條約定請求被告2人給付系爭房屋整修(含追加)之全數工程款計407萬5000元(計算式：400萬元＋7萬5000元=407萬5000元)，惟被告2人迄今僅給付335萬元，尚有餘款57萬5000元仍未給付。又原告曾於111年1月13日以通訊軟體LINE請求黃俊瑅支付系爭工程尚未給付之款項，詎黃俊瑅回應「請處理完外牆還有一些漏水的情況之後才能支付款項我等了快半年都還沒處理」，顯見黃俊瑅承認尚未給付全部工程款。原告已就系爭工程相關保固問題處理完畢，被告2人自應給付剩餘工程款，爰依系爭契約第8條、民法第505條、第272條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告57萬5000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠蔡錦緞與原告間並無任何契約關係存在，原告既主張黃俊瑅
、蔡錦間就系爭工程之工程款有連帶債務關係，惟未見其舉證以實說。黃俊瑅固有與原告簽訂系爭契約，惟系爭契約工程款約定為400萬元，而原告前於111年8月1日以通訊軟體Line向黃俊瑅索討工程尾款之金額僅55萬元，何以臨訟增為57萬5000元，上情足證原告主張之追加工程款並不實在。㈡又原告施作系爭工程，有下列所示之瑕疵及給付遲延情事，
黃俊瑅得請求原告賠償計98萬7100元，並與原告本件請求之數額主張抵銷：
⒈黃俊瑅與原告係於108年2月28日簽約，黃俊瑅於108年3月5日
第1次支付工程款，顯見原告於簽約後隨即開工，依系爭契約第7條第1款約定，應於6個月（即108年8月31日完工）完成交屋。然原告施工作輟無常，工程延宕甚久，黃俊瑅始於109年12月30日以匯款方式支付後一期款項予原告，足徵系爭工程遲延計395日，原告依系爭契約第10條第1款應計罰逾期違約金39萬5000元(計算式：395日×1000元＝39萬5000元）。
⒉系爭工程完工後，一直存有漏水瑕疵，且系爭契約第8條第4
款約定保留款需經黃俊瑅正式驗收合格始得請求，是原告請領工程款之條件並未成就，無從請領工程尾款。再者，系爭契約第10條第2款訂有瑕疵修補逾期時之違約金罰責，而黃俊瑅於111年1月13日以LINE對話曾向原告表示「回應等了半年都遲沒有處理」等內容，顯見於黃俊瑅早於110年7月12日前即已催告原告修繕瑕疵，是原告自110年7月12日起至其提起本件訴訟之日112年8月4日止計753日，應計罰違約金150,600元（記算式：753/5日×1000元＝15萬600元)。
⒊黃俊瑅前要求原告修繕上述漏水瑕疵未果，經黃俊瑅自行委
請其他廠商為修繕報價，評估所需費用計44萬1500元，爰以答辯狀繕本送達作為催告原告於5日内完成全部工程修繕之意思表示，倘原告逾期修補，黃俊瑅將依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求原告賠償黃俊瑅僱工修繕瑕疵之損害44萬1500元。
㈢綜上所述，系爭工程尚未給付尾款僅有55萬元，惟因系爭工
程尚有瑕疵未經修補，且未驗收合格，上開尾款給付條件並未成就，又黃俊瑅就系爭工程對原告有上述所述之逾期違約金請求權、修補瑕疵費用請求權共計98萬7100元，經主張抵銷後，原告工程尾款已因抵銷而消滅等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：㈠原告與黃俊瑅於108年2月28日簽立系爭契約，由原告承攬系
爭工程，負責修繕蔡錦緞所有系爭房屋，約定工程總價400萬元（不含營業稅），應於6個月完成交屋，工程款按施工進度分段給付。
㈡被告陸續匯付原告共365萬元（匯款日期、銀行與金額，如附
表所示），兩造不爭執附表款項其中335萬元是支付系爭工程工程款之用。
四、本件爭點在於：㈠原告請求被告2人應連帶給付未付之工程款，有無依據？㈡被告2人是否於系爭工程外，尚有追加系爭追加工程（工程款
7萬5000元）？㈢被告2人已給付如附表之款項，用途是否全在支付系爭工程之
工程款？㈣被告2人抗辯系爭工程未經被告驗收合格，則依系爭契約第八
條約定，原告請求保留款之條件尚未成就，故不得請求，是否有理？㈤被告2人抗辯對原告有逾期完工違約金、修補逾期違約金、瑕
疵修補費用等債權可用以抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件原告與黃俊瑅簽訂系爭契約，由原告承攬施作蔡錦緞所
有系爭房屋之系爭工程，約定工程總價金400萬元(不含營業稅)，黃俊瑅、蔡錦緞分別為如附表所示之匯款，兩造並不爭執其中335萬元係用以支付系爭工程之工程款，此情有系爭契約書(見審訴卷第17至26頁)、工程款支付歷史紀錄表(見本院卷第31頁)在卷可稽。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張：被告2人向原告明示就系爭工程之工程款各負全部給付之責任，應負連帶給付之責；施工期間有追加工程，其工程款為7萬5000元；被告2人依附表所示固給付365萬元，惟其中30萬元為支付另外六合路工程之工程款等語，均為被告2人所否認，應由原告就前開有利事實負舉證責任，惟迄言詞辯論終結之日止，原告就上開事實均未提出證據方法以供調查，則其前揭主張，要屬無據，故僅定作人黃俊瑅1人應就系爭工程之工程款負給付義務且其已經付款365萬元，而且並無所謂追加工程存在等事實，應足認定，黃俊瑅尚未給付之工程款為35萬元，並可認定。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。本件黃俊瑅抗辯：伊對原告有瑕疵損害賠償、瑕疵修補逾期違約金、施工逾期違約金等債權存在，可供與原告工程款債權互為抵銷等語，為原告所否認。經查：
1.瑕疵損害賠償部分：⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，亦為民法第495條第1項亦定明文。黃俊瑅抗辯原告施作系爭工程，卻有「正立面磁磚出沙縫滲水」、「後立面牆面滲水」、「電梯坑積水」之工程瑕疵(下稱系爭瑕疵)，依法請求原告修補，惟原告迄未為之，得依上開規定請求原告賠償委請他人修繕之費用等語，原告則主張：並未有工程瑕疵等語。
⑵本件經囑請高雄市土木技師公會鑑定，經提出113年8月28
日高市土技字第00000000號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)，其鑑定結果認定：系爭房屋確實有系爭瑕疵存在，而「正立面磁磚出沙縫滲水」係因正立面貼磁磚施工瑕疵及前面屋頂排水天溝施工瑕疵，導致牆面滲水，磁磚變色；「後立面牆面滲水」係因後面屋頂排水天溝施工瑕疵及1至4樓窗戶周邊防水失效導致漏水；「電梯坑積水」係因電梯坑施工瑕疵及防水失效所致，而上開瑕疵與系爭工程施作外牆立面貼二丁掛磁磚、15人份四停無機房電梯、增設鐵皮屋工程(含系爭輕鋼即外牆防水鋼板、系統輕鋼建築等工程有關連(見系爭鑑定報告3至4頁，本院卷第81至83頁)，足見原告施作系爭工程確致生系爭瑕疵，且黃俊瑅至少於110年7月間即告知原告前開瑕疵並請求修繕，惟原告至111年1月13日仍未派工修繕，有兩造LINE對話紀錄在卷可參(見審訴卷第27頁)，則黃俊瑅得依首開規定，請求原告返還修補費用或賠償該費用之損害。
⑶又上開系爭瑕疵若經修繕，其中「正立面磁磚出沙縫滲水
」、「後立面牆面滲水」、「電梯坑積水」修繕費分別為4萬9480元、1萬4849元、8萬9680元，加計必要施工項目即其他雜費1萬5401元、廢棄物清運費8000元、發包稅利及管理費2萬3101元，總計修繕費用20萬511元，亦有房屋漏水瑕疵修繕費用計算表在卷可稽(見系爭鑑定報告第25頁，本院卷第135頁)，從而，黃俊瑅對原告有上開損害賠償債權，堪可認定。
2.瑕疵修補逾期違約金部分：⑴按若因施工品質技術問題驗收不合格或違背合約條文黃俊
瑅限期改善而未全改善致逾黃俊瑅要求期限，每逾5天，罰扣1000元，為系爭契約第十條、逾期責任其中第2項所明定(見審訴卷第17頁)，核屬原告怠於修補施工瑕疵之違約金性質。
⑵經查，原告係於109年9月14日就外牆工程施工，迄至109
年12月30日外牆仍尚在施工，有兩造LINE對話紀錄在卷足憑(見本院卷第187頁)，而黃俊瑅應是在110年7月間催告原告修繕外牆瑕疵，迄未修繕完畢，已如上述，則縱自催告翌月即110年8月1日起算至112年8月30日止共計760天，其逾期違約金已達15萬2000元(計算式：760天÷5天×1000元＝15萬2000元)，且為黃俊瑅對於原告之契約債權。
3.又原告債權總額既經全部抵銷(如下述)，則被告關於對原告有施工逾期違約金債權可供抵銷部分，無庸贅論，附此敘明。
4.原告對於黃俊瑅有35萬元之工程款債權，惟仍存在系爭瑕疵尚未修補，依系爭契約第八條、付款辦法第4、5項約定：依工程業(驗之誤繕)收完成，支付總工程款10％。保留款10％於本工程全部完工經黃俊瑅正式驗收合格等語(見審訴卷第17頁)，亦即，原告上開債權須經黃俊瑅就系爭工程驗收合格後，始得行使請求權，而系爭瑕疵尚未修補，難謂驗收合格，原告請求權尚不得行使，故其請求給付工程尾款，已有未洽。又原告縱得請求黃俊瑅給付前開款項，然黃俊瑅亦有上開債權得供抵銷，抵銷後原告債權餘額為0元(計算式：35萬元-20萬511元-15萬2000元＝-2511元)，是原告請求黃俊瑅付款，容屬所據。
六、據上所述，本件原告基於承攬契約關係及相關法律規定，請求被告2人應連帶給付57萬5000元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即112年10月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請失其依據，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及證據方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再贅述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
民事第五庭 法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 陳鈺甯
附表：被告付款情形：
序號 匯款日期 匯款金融機構 匯款帳戶所有人 匯款金額(新臺幣) 受款人 1 108.3.5 上海商業銀行 黃俊瑅 75萬 蕭文嵐 2 108.11.18 郵局 黃俊瑅 49萬 蕭文嵐 3 108.11.18 郵局 黃俊瑅 31萬 蕭文嵐 4 108.11.25 郵局 黃俊瑅 30萬 蕭文嵐 5 108.11.30 郵局 黃俊瑅 40萬 蕭文嵐 6 109.1.21 台灣銀行 蔡錦緞 90萬 蕭文嵐 7 109.12.30 國泰世華銀行 蔡錦緞 50萬 蕭文嵐 合 計 365萬