臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第1156號原 告 楊瑞賢訴訟代理人 郭家駿律師(法扶律師)被 告 黃瑞幸訴訟代理人 李玲玲律師
朱曼瑄律師林若馨律師被 告 梁勝凱訴訟代理人 梁有松上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國113年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第
2、3款、第256條分別定有明文。經查：原告起訴時，先位聲明：㈠確認原告與被告黃瑞幸間就臺南市白河地政事務所民國105年2月24日白地字第007450號之抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之債權不存在；㈡被告梁勝凱應將附表一「分割後」欄所示之土地移轉登記予原告。另備位聲明：被告黃瑞幸應給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(見審訴卷第11頁)。嗣迭經原告為如下訴之變更追加：先於112年4月2日具狀更正先位聲明㈡為：臺灣臺南地方法院111年度司執字第57733號強制執行事件(下稱系爭執行事件)所為之執行程序應予撤銷(見審訴卷第99頁)、再於112年4月6日具狀撤回前開先位聲明㈡(見審訴卷第111頁)、再於112年11月16日具狀變更先位聲明為：㈠確認原告與被告黃瑞幸、梁勝凱間系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告梁勝凱應依系爭執行事件之權利移轉證書辦理移轉登記後，將「分割後」欄所示之土地移轉登記予原告(見本院卷第31頁)、再於113年1月2日變更先位聲明㈡為：被告梁勝凱應依系爭執行事件之權利移轉證書辦理移轉登記後，將「分割後」欄所示坐落臺南市○○區○○○段00000○000000地號土地移轉登記予原告(見本院卷第155頁)、最後於本院113年1月30日言詞辯論時更正如本件聲明(見本院卷第209頁)，核與前揭規定相符，應與准許。
二、被告梁勝凱經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告前因所使用車輛受損，送至被告黃瑞幸配偶李仁吉(已歿
)經營之汽車修配廠維修，因受損嚴重無法修理，經李仁吉引介向被告黃瑞幸借款100萬元，並應被告黃瑞幸要求於105年2月19日簽訂借款契約(下稱系爭借款契約)及簽發票面金額100萬元之本票乙紙(下稱系爭本票)交付被告黃瑞幸收執，另並提供原告名下所有如附表一「分割前」欄所示二筆土地(下分稱原二重溪段60-4、186-7土地)為被告黃瑞幸設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權(即系爭抵押權)以為上開借款之擔保（下稱系爭債權，其清償日期、借款利率及違約金均如附表二所示），並於105年2月24日登記完畢，惟被告黃瑞幸未曾交付任何借款予原告。
㈡原二重溪段60-4、186-7土地，迭經裁判及協議分割為附表一
「分割後」欄所示三筆土地(下合稱系爭三筆土地，分稱系爭60-15、186-27、186-7土地)。嗣原告獲悉系爭三筆土地遭法院為強制執行程序，經聲請閱覽相關卷宗資料後，始悉被告黃瑞幸已將系爭抵押權移轉登記予被告梁勝凱，並經被告梁勝凱向臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)聲請拍賣系爭三筆土地，經臺南地院以111年度司拍字第24號事件(下稱111司拍24事件)裁定准予拍賣，被告梁勝凱再執前開裁定為執行名義據以聲請強制執行，經臺南地院以系爭執行事件受理在案。被告梁勝凱雖於系爭執行事件中提出108年12月26日之存證信函以及LINE訊息截圖，主張已將系爭債權讓與事實通知原告，惟原告並未收到，亦未曾支付任何借款利息。
㈢被告黃瑞幸未曾交付原告借款，兩人間並無消費借貸法律關
係存在，系爭抵押權所擔保之系爭債權自不存在，被告梁勝凱當無從自被告黃瑞幸受讓系爭債權，亦無權利聲請拍賣系爭三筆土地。被告間以無償方式讓與系爭抵押權，顯然已損及原告之權利，原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷之。又被告梁勝凱以債權人身分聲請強制執行，於系爭執行事件執行中聲明願意承受而取得系爭60-15、186-27土地(另系爭186-7土地係由訴外人蘇吳玉拍定取得)，其顯然無法律上原因而受有利益，原告得依民法第179條、第244條第4項規定，請求被告梁勝凱返還前開二筆土地予原告；另系爭執行事件業已終結，被告梁勝凱取得上開土地有妨害原告所有權之虞，原告亦得依民法第767條第1項後段、前段等規定請求被告梁勝凱將所取得之二筆土地移轉登記予原告。
㈣至如認被告梁勝凱係基於強制執行程序取得該等土地，非屬
無法律上原因，亦受土地公示原則之保護，然被告黃瑞幸對原告並無系爭債權，竟逕將系爭抵押權讓予他人，致系爭三筆土地分別由被告梁凱勝、訴外人蘇吳玉拍定取得，原告因而喪失前開土地之所有權，被告黃瑞幸自應依民法第184條第1項前段規定，賠償原告所受相當於系爭三筆土地市價之損害即150萬元，爰提起本件訴訟等語。並為先位聲明：㈠確認原告與被告黃瑞幸、梁勝凱間系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；㈡被告梁勝凱應將系爭60-15、186-27土地移轉登記返還原告。又為備位聲明：被告黃瑞幸應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告黃瑞幸：原告係於104年10月5日透過伊先生李仁吉向伊
借款100萬元，款項由李仁吉經手當場交付原告收受。嗣因伊認借款金額龐大、口說無憑，故要求原告於105年2月19日簽立書面借據(即系爭借款契約)及系爭本票，契約上已載明借貸之原因事實及記明：伊於104年10月5日已當場以現金全數交原告親自收訖無誤，原告也應開立本票及以名下土地辦理第一順位設定抵押擔保等語，原告也依約交付系爭本票及為伊設定系爭抵押權。兩造原約定分5年還款，原告自105年3月23日開始有按月還款1萬元，或每月交付面額3萬元支票予李仁吉用以扣抵汽車維修費及借款本金18,000元，惟自106年11月起即未再還款，期間伊並曾要求原告以匯款方式還款，惟未獲同意，嗣李仁吉過世後，伊即無法與原告取得聯繫。因李仁吉後事都是由被告梁勝凱之訴訟代理人梁有松協助處理、墊付款項，伊為感念梁有松之付出及清償墊款，乃將系爭債權及系爭抵押權均讓與梁有松指定之被告梁勝凱，要屬有償讓與。又原告在法院判決分割原二重溪段186-7土地前，有徵得伊同意將系爭抵押權轉載於原告分割後分得之土地上，相關事項亦由原告之代書處理；另原二重溪段60-4土地之共有人協議分割時，斯時系爭抵押權已讓與被告梁勝凱，該筆土地辦理分割登記時，被告梁勝凱亦同意將系爭抵押權轉載於原告分割後取得之土地上，上情均足證原告明知系爭債權、系爭抵押權確實存在。被告間就系爭債權、系爭抵押權均為有償讓與，被告梁勝凱為善意第三人，被告間更無無損及原告債權之事，原告若否認系爭債權，早應提出異議或要求塗銷系爭抵押權，惟原告均未為之，甚至遲至111年11月16日始以被告間就系爭抵押權及系爭債權之讓與有民法第244條情事，主張行使撤銷權，顯然已逾民法第245條規定之除斥期間。又原告與伊間之系爭抵押權、系爭債權確係存在，伊將之讓與被告梁勝凱，被告梁凱勝依法聲請拍賣擔保物，過程要無不法，原告未具體敘明伊有何該當民法第184條第1項前段之行為，逕行請求賠償，自屬無據等語為辯。
㈡被告梁勝凱雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據前到庭陳稱
：伊係事後得知原告與被告黃瑞幸及其先生李仁吉協議本件債務時，有當場簽立系爭借款契約，原告亦同意以此方式處理，且有依約還款18個月。又原告名下原二重溪60-4、186-7土地分別在106年、109年間辦理分割，兩次分割時原告均未否認系爭債權存在及主張應塗銷系爭抵押權，況伊早於109年分割前已取得系爭抵押權，該次分割時，土地其他共有人曾要求伊同意系爭抵押權轉載於原告分得之土地，伊當時也有同意。又伊聲請拍賣系爭三筆土地，係因無人應買，始考慮自己承受，亦已辦妥移轉登記完畢，並無不當等語置辯。並均聲明：原告先位及備位之訴均駁回。
三、本件經整理不爭執事項如下(文字按判決內容修正調整)：㈠原告與被告黃瑞幸前於105年2月19日簽訂系爭借款契約，原告並簽發系爭本票交被告黃瑞幸收執。
㈡原告復以其所有原二重溪段60-4土地應有部分1/3、原二重溪
段186-7土地應有部分5/96為被告黃瑞幸設定普通抵押權（即系爭抵押權），共同擔保如附表二所示之借款債務，於105年2月24日登記完畢（即系爭債權）。
㈢原二重溪段186-7土地經臺南地院於104年10月19日以104年度
訴字第154號事件(下稱104訴154事件)判決分割，其中系爭186-27土地分歸原告單獨取得，並於104年12月1日判決確定。惟共有人迄至106年6月2日始檢具文件資料向轄區地政事務所申請共有物分割登記，其中被告黃瑞幸係於106年5月31日提出同意書同意系爭抵押權轉載於原告所分得土地之上，案經於106年6月6日辦理分割登記完竣。
㈣原二重溪段186-7土地依上開確定判決另又分割出系爭186-7
土地，仍由原共有人維持共有，原告應有部分5/96，於106年6月5日辦理登記完畢，系爭抵押權仍存於其上。
㈤被告黃瑞幸於108年12月6日傳送LINE訊息給原告，表示已將系爭抵押權移轉他人之意旨，並經原告讀取該訊息。
㈥被告黃瑞幸於108年12月11日將系爭抵押權辦理移轉登記予被告梁勝凱。
㈦原二重溪段60-4土地，經共有人於000年00月間協議分割，將
新分出之系爭60-15土地由原告單獨取得，於110年2月9日辦理登記完畢，系爭抵押權亦經抵押權人即被告梁勝凱於000年0月00日出具同意書而轉載其上。
㈧被告梁勝凱於111年2月17日以原告尚積欠本金87萬6820元未
清償，聲請就系爭三筆土地裁定拍賣抵押物，經臺南地院以111司拍24事件裁定裁准，於111年5月25日確定。
㈨被告梁勝凱復持上開裁定為執行名義，於111年6月10日聲請
強制執行，經臺南地院以系爭執行事件受理，系爭三筆土地經查封拍賣，111年10月4日第一次拍賣最低拍賣價格合計1,260,000元（其中系爭60-15土地800,000元、系爭186-7土地10,000元、系爭186-27土地450,000元），惟因無人應買而流標。111年10月25日第二次拍賣時系爭186-7土地由共有人即訴外人蘇吳玉行使優先購買權以8,000元拍定，且於112年3月20日辦理移轉登記完畢。系爭60-15土地、系爭186-27土地則經被告梁勝凱聲明願意承受而拍定（拍定總價格1,000,000元），但系爭抵押權均已塗銷。
四、本件爭點在於：㈠原告先位聲明㈠：請求確認原告與被告黃瑞幸、被告梁勝凱間
如附表二所示系爭抵押權所擔保之借款債務不存在，是否可採？㈡原告先位聲明㈡：請求被告梁勝凱應持臺南地院以系爭執行件
所核發之權利移轉證書，就系爭60-15土地、系爭186-27土地辦理移轉登記後，再將二筆土地移轉登記予原告，有無依據？。
㈢原告備位聲明：依侵權行為法律關係請求被告黃瑞幸應給付1
50萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件原告與被告黃瑞幸於105年2月19日簽立系爭借款契約，
原告並簽發系爭本票交被告黃瑞幸收執，另以如附表一「分割前」欄所示二筆土地即原二重溪段186-7、60-4土地為被告黃瑞幸設定系爭抵押權，作為如附表二內容所示系爭債權之擔保。嗣原二重溪段186-7土地經臺南地院於104年10月19日以104訴154事件判決分割，其中系爭186-27土地分歸原告單獨取得，系爭186-7土地則由共有人維持共有，該判決早於104年12月1日即告確定，惟共有人系於106年6月2日始前開確定判決申請共有物分割登記，被告黃瑞幸亦應要求於106年5月31日提出同意書，同意系爭抵押權轉載於原告所分得系爭186-27、186-7土地之上，前開申請案經於106年6月5日及6月6日完成分割登記，系爭抵押權並轉載原告所分得二筆土地。又被告黃瑞幸於108年12月6日傳送LINE訊息給原告，表示已將系爭抵押權移轉他人之意旨，該訊息也經原告讀取，被告黃瑞幸則於108年12月11日將系爭抵押權辦理移轉登記予被告梁勝凱。其後，原二重溪段60-4土地經共有人於000年00月間協議分割，約定新分出之系爭60-15土地分由原告取得，被告梁勝凱則於000年0月00日出具同意書同意抵押權轉載乙事，經於110年2月9日辦理分割登記完畢。再被告梁勝凱聲請拍賣系爭三筆土地獲准後據以聲請強制執行，系爭執行事件將系爭三筆土地查封拍賣，其中系爭186-7土地由共有人即訴外人蘇吳玉拍定，系爭186-27、60-15土地則由被告梁勝凱聲明願以100萬元承受而拍定，並均經辦畢所有權登記等情，為兩造所不爭執，並有借款契約書、本票、土地抵押權登記申請書及證明文件、土地抵押權移轉登記申請書及證明文件、LINE訊息截圖、臺南地院民事裁定及民事執行處函文、土地建物及異動索引查詢資料、土地登記第一類謄本、被告108年土地抵押權讓與登記及109年土地協議分割登記資料、106年土地裁判分割登記資料等在卷存參(見審訴卷第21、23、25至30、31至36、39、41至43、61至90、103至109、143至170、179至225頁，本院卷第71至149、167至195頁)，並經本院依職權向臺南地院111司拍字24事件、系爭執行事件及104訴154事件卷宗核閱無訛，堪信屬實。㈡本件原告主張：伊雖與被告黃瑞幸訂立系爭借款契約、交付
系爭本票及為被告黃瑞幸設定系爭抵押權以擔保系爭債權，但被告黃瑞幸並未交付借款，消費借貸契約不成立等語，為被告黃瑞幸所否認。經查：
1.按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日經借用人親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，借用人倘欲否認此主張，即不得不更舉反證俾資證明，最高法院112年度台簡上字第42號判決意旨參照。
2.本件系爭借款契約為原告與被告黃瑞幸所簽訂，此為原告所自承，該份契約書首段明載：「甲方(指被告黃瑞幸)於民國104年10月5日借給乙方(指原告)新台幣壹佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤。」、「乙方開給甲方面額新台幣壹佰萬元整，之本票一張，乙方並提供所有不動產(如後權狀影本)向主管行政機關辦理第一順位設定抵押擔保。」等語，有系爭借款契約書附卷憑參(見審訴卷第21頁及111司拍24事件卷附資料)，雙方既有借貸款項已全數交付之記載，則依首開說明，應認被告黃瑞幸就借款之交付乙節已為相當證明，而原告就此未提出任何證據資料以為反駁，徒空言主張借款未曾交付云云，當不足採。
3.再系爭借款契約書係於105年2月19日簽訂，系爭本票亦於同日簽發，然契約書內所記載原告借款之日為104年10月5日，則系爭借款契約及系爭本票應是原告與被告黃瑞幸事後補行簽訂，若原告未曾於104年10月5日受領借款，衡情當無於補簽之書面上為如上記載之理，是此亦可佐證確有借款交付之事實。
4.按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。法院得命當事人或第三人提出可供核對之文書。核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定，民事訴訟法第359條定有明文。本件被告黃瑞幸提出自行製作之原告還款明細表為證(見本院卷笫61至62頁)，經原告爭執其真正，該書證經本院當庭勘驗其原本，勘驗結果如下：該紙還款明細表之紙張較為陳舊，關於還款明細資料是另外再印於廢紙背面，就其外觀觀察，其上格線有受污損，紙面有髒污，可判斷應非近期始行製作等情，經記載於言詞辯論筆錄明確，原告對於該明細表所使用紙張為陳舊廢紙乙節無意見，然仍就明細表是否臨訟製作及內容與本件是否相關有所爭執(見本院卷第157至158頁)。本院認為，該張廢紙由外觀觀察，其正面係社團法人中華民國坤志慈善會名義製作之感謝狀，擬核發日期載為105年4月16日，因故作廢後，被告黃瑞幸持來利用紙張背面空白處自行以電腦或相類設備繪製表格，標題記載「楊瑞賢100萬元還款明細表105-3-20製」，表格則分為「日期」、「應付金額」、「實付金額(元)」、「付款日期」、「收款人簽名」及「備註」等欄目，其中「日期」欄已以電腦文字按月輸入「105-3-20」至「106-3-20」等文字，各期還款情形，除105年3月20日還款金額「18000」及還款日期「3/23」之文字均是以電腦文字輸入後一併與表格列印外，其餘各月欄目則由人工填載，另表格末之附註欄，則有手寫「106.11月起未繳」等文字，而表格右下角格線則因受潮而致格線印痕暈開甚至污損滅失，因此並可見正面感謝狀之部分文字內容，則依常理觀之，被告黃瑞幸若係臨訟始行製作該份明細表，則其不僅要尋得舊有廢紙、繪製列印表格、考慮那些月份還款需以電腦輸入那些需以手寫，還要設法讓表格外觀陳舊且受潮髒污等等，在經驗上及技術上應無可能，是可認為該份明細表確屬真正，而為被告黃瑞幸私下記載原告還款情形所用，則原告確實有向被告黃瑞幸借得款項，亦得明證。
5.又抵押標的物即原二重溪段186-7、60-4土地均是原告與他人所共有，前者於104年間經臺南地院以104訴154事件判決分割，後者於109年間經共有人協議分割，上均述及，而被告黃瑞幸、梁勝凱分別於106年5月31日、000年0月00日出具同意抵押權轉載之同意書，有各該同意書在卷可參(見審訴卷第215頁，本院卷第93、139頁)，原告為前開土地之共有人並以土地應有部分為被告黃瑞幸設定系爭抵押權，因抵押權具有之不可分特性，按理於土地裁判分割或協議分割時，其他共有人為保障自身權益，關於系爭抵押權應如何處理，勢必會與身為抵押人之原告商議，取得共識後才進行後續事宜，是原告對於系爭抵押權向來存在且曾經轉讓情事，難謂不知，而其長時間未曾請求被告二人塗銷系爭抵押權，足可反證系爭債權確係存在。㈢本件原告又主張：被告二人間之系爭債權及系爭抵押權之讓
與，均未通知伊等語，為被告黃瑞幸、梁勝凱所否認。經查：
1.按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條前段定有明文，此項通知為債權讓與事實之觀念通知，其形式不拘以文字、言詞或其他科技設備輔助均得為之，通知到達債務人，亦不待其承諾或同意，即發生債權讓與之效力。
2.查被告黃瑞幸於000年00月0日下午1時7分曾傳送內容為：「小楊(楊瑞賢)之前一直打電話給你0000000000，電話有通但都沒人接，亦未回電，要告知你"他項權利之抵押權設定"，已移轉他人！請於看到訊息後3日內連絡處理，否則即表示同意移轉。黃瑞幸於108年12月6日通知」之LINE訊息給原告(見審訴卷第39頁)，經原告於同日下午1時43分許讀取該訊息，此為原告所不爭執之事實，顯然被告黃瑞幸業已將系爭債權及系爭抵押權讓與他人之事實通知原告，依上說明，即對原告發生債權讓與之效力，故系爭債權受讓人即被告梁勝凱，得本於債權人地位對原告主張權利，自屬當然，從而，原告上揭主張，自無可採。㈣綜上所述，系爭債權確實存在，且為系爭抵押權所擔保，被
告黃瑞幸依法將上開權利讓與被告梁勝凱，嗣被告梁勝凱因系爭債權屆期未受清償而實行抵押權、拍賣系爭三筆土地，並以受領拍賣所得價金及承受執行標的物方式以滿足其債權，被告二人所為，均係合法權利之正當行使，則本件原告先位之訴請求確認系爭債權不存在，且主張被告二人有詐害債權行為，原告依法撤銷後得向受益人即被告梁勝凱請求回復原狀，又被告梁勝凱另有無法律上原因而受利益或無權占有原告系爭60-15、186-27土地情形，原告並得依不當得利規定或基於物上請求權請求其返還土地，以及備位之訴主張被告黃瑞幸不法侵害原告權利，應負侵權行為損害賠償責任云云，要皆無據，無從准許。
六、據上所述，本件原告先位之訴請求確認兩造間系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求被告梁勝凱應將系爭60-15、186-27土地移轉登記返還原告；備位之訴請求被告黃瑞幸應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 17 日
民事第五庭 法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日
書記官 陳鈺甯附表一:系爭三筆土地分割沿革及原告取得土地歷程分割前 分割後 編號 土地坐落 面積（㎡） 權利範圍 編號 土地坐落 面積（㎡） 權利範圍 1 臺南市○○區○○○段0000地號土地 6,418 3分之1 1 臺南市○○區○○○段00000地號土地 2,139 全部 2 臺南市○○區○○○段00000地號 17,569 96分之5 2 臺南市○○區○○○段000000地號 897 全部 3 臺南市○○市○○區○○○段00000地號 350 96分之5
附表二：
借款日期 105年2月19日 借款金額 100萬元 清償日期 109年12月31日 約定利率 自借貸日起，按年利率3.2%計算 遲延利率 依上開約定利率計付 違 約 金 自應償還日起，逾期在6個月以內部分按上開約定利率1010%，逾期超過6個月部分按上開約定利率20%計付