臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第1221號原 告 詹宜庭訴訟代理人 蔡文健律師
黃信豪律師王又真律師被 告 鄭雅綺
黃秀蓉上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國112年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告二人間就高雄市○○區○○段000○00000地號土地於112年4月11日所設定登記新臺幣200萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈠被告黃秀蓉應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之請求駁回。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告鄭雅綺經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告鄭雅綺前向原告簽發面額新臺幣（下同）100萬元之本票1紙交付原告，惟屆期提示未獲兌現，故原告聲請本院於112年3月30日以112 年度司票字第3276號裁定在案，並於112年5月6日取得確定鄭明書。詎原告為聲請強制執行，而調閱被告名下財產時，發現被告所有高雄市○○區○○段000○00000地號土地（權利範圍各2/252，下稱系爭土地）於112年4月11日設定抵押權登記予被告莊雅綺（登記字號：鳳鹽登字第2380號），共同擔保債權新臺幣200萬元之債權（下稱系爭債權）。又原告係於112年3月31日收受系爭本票裁定，系爭抵押權登記係於同年4月11日設定，顯見系爭抵押權所擔保之債權顯屬通謀虛偽意思表思，系爭抵押權應為無效。原告就本件訴訟有確認之利益。系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，抵押人即莊雅綺應得請求抵押權人即黃秀蓉塗銷系爭抵押權，卻怠於行使權利，則抵押人之債權人即原告為保全債權，得依民法第242條代位被告鄭雅綺，請求被告黃秀蓉就系爭抵押權辦理塗銷登記。爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條之法律關係，提起本件之訴。並聲明：㈠確認被告二人間就高雄市○○區○○段000○00000地號土地於112年4月11日所設定登記新臺幣200萬元之普通抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被告黃秀蓉應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠被告黃秀蓉：伊於系爭土地上設定抵押權登記，僅單純為保
障自己的債權，因鄭雅綺受詐騙集團圈套，欠下信貸、車貸、當鋪借款，每月要付高額利息，多次向伊及鄭沅利借款，後來伊才出面向銀行申辦信貸85萬元，以償還鄭雅綺對當鋪之欠款。答辯狀附件1是鄭雅綺簽署給伊的借據；附件2 本票40萬元，是鄭雅綺向他哥哥鄭沅利借款，這筆40萬元本票是指定在伊的名下；伊在112年1月4日向銀行辦理信貸85萬元，當初提領60萬現金，是伊陪同鄭雅綺清償當舖的錢，答辯狀附件5-1 、5-2 、5-3 、5-4 都是取回的本票，合計金額59萬5千元。除上開金額，伊後面陸續還借給鄭雅綺錢，所以伊對鄭雅綺之債權實在等語。㈡被告鄭雅綺經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
1.原告持有被告鄭雅綺簽發面額100萬元之系爭本票。
2.原告系爭本票業經本院112年度司票字第3276號裁定。
3.被告鄭雅綺於112年4月11日以系爭土地設定擔保債權200萬元之抵押權登記給黃秀蓉。
4.被告黃秀蓉有信用貸款85萬元，交易明細其中匯款給鄭雅綺7萬元，其餘60萬元現金提領。
5.被告112年8月9日答辯狀附件5-1、5-2 、5-3 、5-4取回的本票，合計金額59萬5千元。
6.高雄市政府地政局鳳山地政事務所檢附系爭抵押權設定登記之相關資料。
7.原告起訴請求確認被告間就系爭土地所為設定抵押權，及系爭抵押權所擔保之200萬元債權均不存在，有起訴之確認利益。
四、兩造爭點：
1.就被告二人於112年4月11日關於系爭土地所設定200萬元普通抵押權及該抵押權所擔保的債權，是否均不存在？
2.被告黃秀蓉就系爭土地所為抵押權登記是否應予塗銷？
五、本院得心證之理由：㈠就被告二人於112 年4 月11日關於系爭土地所設定的200萬元
普通抵押權及該抵押權所擔保的債權，是否均不存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年台上第1045號判決意旨參照。經查，本件原告對於被告鄭雅綺確有系爭本票債權100萬元之事實，業詎原告提出本院112 年度司票字第3276號系爭本票裁定、確定證明等情，且被告黃秀蓉亦不不爭執（不爭執事項1.、2.）；而被告鄭雅綺經合法通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出任何書狀答辯，依民事訴訟法第280條第3項前段規定視為自認，原告此部分主張堪信為真實。㈡被告黃秀蓉固以上開情詞置辯，並提出借據、面額40萬元本
票，以及附件5-1 、5-2 、5-3 、5-4本票，合計金額是59萬5千元為佐。惟查：⒈被告黃秀蓉所提答辯狀附件1借據署名鄭雅綺，表明其向被
告黃秀蓉自111年10月起至112年3月20日借款達200萬元，然以被告黃秀蓉與鄭雅綺為母女至親關係，既然要書立借據，何以未於借據中詳列各次借款時間、付款明細、始足以觀察累計已達200萬元之譜。又被告鄭雅綺始終未到庭應訊答辯，被告黃秀蓉就此部分亦未聲請調查證據，已使人合理懷疑黃秀蓉對於鄭雅綺有200萬元債權之事。惟該借據是否係源於被告2人就系爭債務之借貸合意，經原告否認，則被告2人就該借款之原因事實為何，自應就該事實負舉證責任。
⒉其次，就答辯狀附件2 面額40萬元本票，被告雖辯稱：是
鄭雅綺向鄭沅利借款的，指定在伊的名下等語。然該張本票雖記載「無條件擔任兌付鄭沅利或其指定人黃秀蓉」（審訴卷第277頁），並無從證明被告黃秀蓉對鄭雅綺有40萬元之借款支出；且被告黃秀蓉所辯鄭雅綺借款200萬元之始期「111年10月」，而附件二之本票簽發日為「111年3月30日」，二者顯不相符。是被告黃秀蓉辯稱該筆鄭沅利對鄭雅綺之40萬元本票債權，亦應列黃秀蓉對於鄭雅綺債權200萬元之一部分，即無從為此認定。⒊被告黃秀蓉所提答辯狀附件3-1國泰世華銀行存摺固有112
年1月4日轉帳存入85萬元，然其上同日有「轉讓7萬元鄭雅綺」、「現金提出60萬元」之記載（審訴卷第281頁），尚無從證明被告黃秀蓉係將該現金60萬元交付被告鄭雅綺之事實。再者，被告黃秀蓉雖提出答辯狀附件5-1（面額下同，各10萬元、10萬元）、5-2（各10萬元、10萬元）、5-3 （各2萬5000元、2萬5000元、2萬5000元）、5-4
（各2萬5000元、2萬5000元、7萬元），均為其偕同鄭雅綺清償當鋪借款索取回之本票，都是取回的本票，5-1至5-4金額合計59萬5千元等語。然就此部分，並無該當鋪於系爭本票註明或出具資料證明清償鄭雅綺債務之事，被告黃秀蓉亦無舉證證明有向該當鋪清償債務，則其所辯，尚無從採信。又被告答辯狀附件5-1至5-4所提本票發票日（111年8月20日、111年7月17日、111年9月25日、109年8月15日、109年10月15日、109年12月15日、110年2月15日、110年4月15日、111年6月15日），均不在被告所提附件1借據「立借據人鄭雅綺陸續向黃秀蓉借款」之日期「111年10月起至112年3月20日」之區間內，則上開本票尚難作為被告黃秀蓉對鄭雅綺有開200萬元債權之證明。退步言之，該筆被告存摺內60萬元之現金支出，與被告2人於112年3月20日所立借據之200萬元債權金額，亦有差距，則被告黃秀蓉辯稱其對鄭雅綺有借據之200萬元債權，為保障其債權，被告2人才設立系爭抵押權云云，亦無從採信，
⒋被告黃秀蓉另辯稱除上開金額，後面陸續還有借給鄭雅
綺錢，所以伊對鄭雅綺之債權實在云云。惟查，估且以被告答辯狀附件3-1、3-2國泰世華銀行存摺顯示，記載各種方式付款予「鄭雅綺」之日期、金額有：卡片轉出3萬元（111年11月8日、111年11月9日、111年11月11日、111年11月22日、111年11月30日、111年12月7日、111年12月12日）7筆、共21萬元；卡片轉出（111年11月10日1萬元、111年12月29日2萬元、112年1月4日7萬元）3筆、共10萬元，網銀轉帳（112年1月4日2萬元、112年1月11日1萬元、112年1月13日1萬元、112年1月16日1萬元、112年1月30日3000元、112年1月31日學貸卡費1萬5000元、112年3月1日6000元）7筆、共7萬4000元，以上共計38萬4000元（審訴卷第279、281頁），實與上開借據之200萬元差距仍大。
又被告黃秀蓉於答辯狀附件3-1、3-2提出鄭雅綺簽立發票日期112年3月20日（面額29萬5000元）、112年1月31日（面額100萬元）、111年3月30日（面額30萬5000元）本票3紙，均無提出證明相關借款原因關係之其他證據資料以資佐證，自無從憑採。何況該3紙本票面額合計160萬元，與被告黃秀蓉所辯借據之200萬元借款間有何關係，該3筆借款之原因關係（如實際支出用途、付款之時間、地點、方式等），被告黃秀蓉雖辯稱係解約定期存款來借給鄭雅綺云云，然該原因是否係源於兩造就系爭債務之借貸合意，既經原告否認，則該本票債權之原因事實為何，被告應就該事實負主張、舉證責任。然被告黃秀蓉均未具體舉證以實其說，自難令人採信該本票面額合計160萬元，係其對鄭雅綺有200萬元借據債權之範圍。
㈢承上，被告黃秀蓉所辯其對被告鄭雅綺有200萬元之債權，
因而設定系爭抵押權，因欠缺具體證據證明，自無可採。原告主張系爭抵押權及其擔保200萬元債權無效，尚屬可信。
是本件就被告2人於112年4月11日關於系爭土地設定200萬元普通抵押權及該抵押權所擔保債權，均不存在；被告黃秀蓉就上開系爭土地所為之抵押權登記應予塗銷。
六、綜上所述，原告依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條之法律關係，請求㈠確認被告二人間就高雄市○○區○○段000○00000地號土地於112年4月11日所設定登記新臺幣200萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在；㈡被告黃秀蓉應將前項抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、末按請求命為塗銷登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自該判決確定或執行名義成立時，即視為已為該意思表示。是地政機關即應本於該判決為移轉登記，且該登記係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質仍須待判決確定後始能為之，因此於該判決確定前，殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，是原告所為假執行之聲請，於法未合，應予駁回，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日
書記官 吳綵蓁