臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第1222號113年度訴字第191號原 告 劉宣瓚訴訟代理人 黃叙叡律師被 告 游光德上列當事人間確認本票債權不存在、塗銷抵押權登記等事件，經本院命合併辯論，並於民國114年5月19日言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文
一、本院112年度訴字第1222號部分：㈠原告之訴駁回㈡訴訟費用由原告負擔。
二、本院113年度訴字第191號部分：㈠原告之訴駁回㈡訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1、2項分別定有明文。查，本件原告提起本院112年度訴字第1222號事件（下稱系爭1222號事件）請求確認最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，並塗銷該最高限額抵押權，原告復提起本院113年度訴字第191號事件（下稱系爭191號事件）確認本票債權不存在，二案主張之基礎事實及提出之證據資料相同並可通用，且其訴訟標的相牽連，為避免重複審理及裁判歧異，爰將兩訴合併辯論及裁判。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。查，原告主張其為如附表一所示房地（下稱系爭房地）之所有權人，系爭房地上設定有如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），然系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權及如附表三所示本票債權（下稱系爭本票債權）均不存在等語，惟為被告所否認，且被告已持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以112年度司票字第8680號裁定（下稱系爭本票裁定）獲准，並以系爭本票裁定對原告聲請強制執行，經本院以112年度司執字第105203號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，是兩造就系爭最高限額抵押權所擔保之債權、系爭本票債權存否之爭執，已使原告在私法上地位處於不安狀態，且此種不安狀態，能以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴即具有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊為系爭房地之所有權人，伊並未同意將系爭房地設定系爭最高限額抵押權及辦理如附表二所示之預告登記（下稱系爭預告登記）予被告。縱認兩造有設定系爭最高限額抵押權及預告登記之合意，然伊於112年5月12日並未與被告達成借款金額新臺幣（下同）400萬元、約定利息年利率16％、逾期未清償本息時，違約金按日以利息1％計算、借款期間自112年5月12日起至同年11月11日止之借款合意（下稱系爭借款），亦未於系爭借款契約上簽名，縱兩造間有系爭借款之合意，伊當時高齡76歲，處於精神錯亂之狀態，且事後亦遭診斷患有失智症，依民法第75條，系爭借款契約應屬無效，況被告未將400萬元之借款交付予伊，系爭借款契約亦因此不成立。又伊雖有於同日簽發系爭本票予被告作為系爭借款之擔保，然系爭借款契約既已因上開原因不成立或無效，系爭本票債權自不存在，被告不得持系爭本票裁定對伊聲請強制執行，系爭強制執行事件應予撤銷。復伊就系爭最高限額抵押權已以起訴狀繕本為請求確定債權之意思表示，於被告收受起訴狀繕本後15日即112年7月4日已告確定，是系爭最高限額抵押權於確定時並無擔保之債權存在，系爭最高限額抵押權自亦不存在，系爭預告登記亦隨同不存在，爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項，提起本件訴訟等語。並於：㈠系爭1222號事件聲明：⒈確認兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。⒊被告應將系爭預告登記予以塗銷。㈡系爭191號事件聲明：⒈確認被告所持系爭本票之本票債權不存在。⒉被告不得持系爭本票裁定為執行名義對原告聲請強制執行。⒊系爭強制執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告向伊借款400萬元，並要求交付現金，伊恐原告未依約清償，因此要求原告以系爭房地為擔保，經原告同意並提供相關地政登記資料，伊始前往地政事務所辦理系爭最高限額抵押權、流抵約定及系爭預告之登記。兩造復於112年5月12日前往公證人事務所，於公證人之見證下，簽署系爭借款契約、原告並當場簽發系爭本票予伊，伊即於公證人面前交付400萬元現金予原告點收，公證人當日已充分向原告確認有無借款意思，原告係基於健全意思表示，與伊達成系爭借款之合意。又原告所提出之失智症診斷證明書日期為112年6月6日，不能證明原告簽署系爭借款契約當下為無行為能力之人等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於112年5月9日在高雄市新興地政事務所，以其為抵押權
人、原告為抵押人，將原告所有系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告，並辦理系爭預告登記。
㈡原告於112年5月12日簽發系爭本票予被告。
㈢系爭預告登記所保全之債權，為被告依系爭最高限額抵押權
設定契約書中所約定之流抵條款，於原告屆期未清償系爭借款時，得請求原告移轉系爭房地所有權之請求權。
㈣系爭房地價值約480萬元，其中建物部分價值為139萬元。
四、得心證之理由：㈠原告請求確認系爭本票債權不存在，有無理由？⒈按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗
辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。依票據法第13條前段規定觀之，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許。次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。本件被告抗辯：原告向伊為系爭借款，並簽立系爭本票作為擔保等語。原告固不否認有簽發系爭本票予被告，且系爭本票之原因關係為系爭借款（見不爭執事項㈡、系爭1222號事件案卷第60頁），惟否認向被告借款及收受借款之事實，依前揭說明，自應由被告證明其與原告間借貸意思表示合致及其已交付借款之事實。
⒉被告抗辯：兩造於112年5月12日至公證人事務，於公證人見
證下簽訂系爭借款契約，原告並當場簽發系爭本票予伊，伊現場交付400萬元現金予原告，由原告點收完畢後於系爭借款契約上簽收欄位簽名等語，業經被告提出其新光銀行帳戶112年5月12日提領400萬元之紀錄、經公證之系爭借款契約書等件在卷可稽（見112年度審訴字第662號案卷第95至104頁），並參以證人即公證人王芷芸證稱：系爭借款契約書為伊所公證，兩造於伊事務所內簽訂系爭借款契約書，系爭借款契約書其上原告之簽名為原告親自於事務所內所簽署，伊當場有向兩造確認有無借款之意思，被告並於現場將400萬元現金交付予原告，伊當下有請原告自己點收清楚，但就原告有無向伊借用點鈔機，伊已無印象。伊不記得原告有無當場簽發系爭本票予被告等語（見系爭1222號事件案卷第163、164至165、167、170頁），審酌證人王芷芸為本院公證人，具有一定之法律專業，國家對其執行之認證業務並設有相當之規範，其與兩造復不相識，無任何利害關係，當無違背程序辦理認證之理，且其與本件訴訟亦無任何利害關係，應無偏袒何方而為虛偽陳述之可能，雖證人王芷芸就原告於公證時有無簽發系爭本票已不復記憶，然證人王芷芸為上開證詞，與被告所述大致相同，且其為上開證述時，距本件事發已1年有餘，就部分情節有所遺忘，與常情相符，故其所為證詞應堪憑採。是兩造間就系爭借款意思表示已合致，且被告已交付400萬元借款予原告，系爭借款契約已成立，被告上開抗辯應屬可信。
⒊原告固主張：伊並未於系爭借款契約書上簽名，否認系爭借
款契約形式上真正等語。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。查，系爭借款契約書業經公證人王芷芸公證乙節，已如前述，該借款契約書依前開說明即推定為真正，應由原告就系爭借款契約書上「劉宣瓚」簽名係偽造負舉證責任。經本院勘驗系爭借款契約書與系爭本票「劉宣瓚」之簽名，無論在字體大小、外型、筆勢勾勒、書寫習慣及特徵上，均極為相似等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見系爭1222號事件案卷第81頁），且上開簽名之筆跡，亦與原告當庭所為多筆簽名均高度相似乙節，有原告上開簽名在卷可參（見系爭1222號事件案卷第83頁），並參以系爭借款契約書為原告親簽乙節，業經證人王芷芸證述明確，堪認系爭借款契約書上原告之簽名為真正，原告上開主張尚不可採。
⒋原告雖主張：縱伊於系爭借款契約書上簽名，伊於簽署系爭
借款契約時，處於精神錯亂的狀態，不能為有效之意思表示，系爭借款契約依民法第75條後段規定為無效等語，並提出患有失智症之診斷證明書為證（見112年度審訴字第662號案卷第15頁）。惟觀諸原告所提出之失智症診斷證明書，其診斷時間係於兩造112年5月12日簽訂系爭借款契約後之同年6月6日，自難證明原告於簽約時受病症影響而處於精神錯亂之狀態。況縱原告於簽訂系爭借款契約時已患有失智症，失智症病症亦有輕重之分，原告能否為有效之意思表示，仍應以原告簽約當下之精神狀態為準，據證人王芷芸證稱：原告於公證過程中狀態正常，表現與常人無異，對答如流，理解能力無問題，亦未曾於公證過程中表示忘記今日前來之目的。伊辦理公證案件均會確認兩造意思能力是否正常，本件伊既然出具公證書，即表示伊當時已確認兩造之意思能力均為正常等語（見系爭1222號事件案卷第163至164頁），可見原告簽訂系爭借款契約書時，並未處於精神錯亂之狀態，其所為之意思表示自為有效，是原告上開主張洵不可採。
⒌原告雖主張：依系爭本票之本票裁定記載，被告係於112年5
月12日向原告提示未獲付款，然依常理，系爭本票發票日為112年5月12日，被告不可能於簽發本票當日即向原告提示付款，故認被告未實際交付現金400萬元予原告等語。惟查，被告有交付400萬元現金乙節，業經證人王芷芸證述明確，原告上開主張與系爭借款有無交付無涉，尚難憑採。
⒍綜上，兩造間就系爭借款已達成借貸合意，且被告業已交付
系爭借款，系爭借款契約即已成立，原告既尚未清償系爭借款，則作為系爭本票之原因關係系爭借款債權即尚存在，原告主張被告對其無系爭借款債權存在，被告所持系爭本票對其之本票債權因而不存在等語，不足為採。
㈡兩造間有無達成設定系爭最高限額抵押權、預告登記及約定
流抵契約之合意?經查，被告於112年5月9日在高雄市新興地政事務所，以其為抵押權人、原告為抵押人，將原告所有系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告，並辦理系爭預告登記，系爭預告登記所保全之債權為兩造所約定之流抵條款（見不爭執事項㈡㈢），而上開抵押權與預告登記設定後，兩造於112年5月12日簽訂系爭借款契約，原告並簽發系爭本票予被告，被告即交付400萬元借款予原告乙節，已如前述，上開設定抵押、預告登記及借款之過程，核與一般私人間以不動產設定抵押借款之情節相符。又系爭借款契約書第6條載明：「甲方（即被告）得就乙方（即原告）所有之房屋（地址：高雄市○○區○○○路00巷000號）為最高限額抵押權設定，且債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人。」等節，有系爭借款契約書在卷可參（見112年度審訴字第662號案卷第103頁），足徵兩造就系爭借款已達成設定最高限額抵押權、預告登記，並為流抵條款之合意，雖上開條款僅載明就房屋部分設定擔保，然系爭房地價值約480萬元，其中建物部分價值僅有139萬元（見不爭執事項㈣），衡情貸與人均會要求借款人提供足額之擔保，系爭借款金額既高達400萬元，衡之常理，應係就系爭房地一併設定系爭最高限額抵押權、預告登記及為流抵約定，是被告抗辯：修改借款契約書例稿時，漏未修正其中第6條，而漏載土地部分應設定抵押之文字等語，尚可採信。再參以辦理設定抵押權、預告登記需要不動產之所有權狀、所有權人身分證明文件及印鑑證明等重要文件資料，一般人對於該等文件均會妥善保管，不會輕易交予他人，本件被告既能於系爭房地上設定系爭最高限額抵押權、預告登記，可認其持有上開重要文件，若非原告同意交付該等文件予被告，被告理應無法自行取得並持之據以設定系爭最高限額抵押權及預告登記，是上開文件係原告主動交予被告，用以於系爭房地上設定系爭最高限額抵押權、預告登記及為流抵約定之登記。兩造確有就系爭房地設定系爭最高限額抵押權、預告登記，及為流抵約定之合意。
㈢原告請求確認兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存
在，有無理由？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。次按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。
⒉經查，系爭最高限額抵押權並未約定確定期日，原告已以起
訴狀繕本送達被告，作為請求確定之意思表示，依上開說明，系爭最高限額抵押權即於起訴狀繕本送達後經15日之112年8月3日（見112年度審訴字第662號案卷第65頁）確定。又系爭最高限額抵押權所擔保之債權為系爭借款債權本金400萬元及其利息債權32萬元暨違約金債權5萬3,333元、系爭本票債權，而系爭借款本息及違約金債權，與系爭本票債權為同一筆債權乙節，為兩造所不爭執（見系爭1222號事件案卷第160至161頁），系爭借款債權及本票債權既尚存在，已如前述，是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，洵屬無據。
㈣原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權及預告登記，有無理
由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權尚存在，抵押權並未失所附麗，則抵押權登記仍屬有效，抵押人不得請求塗銷。再按依土地登記規則第136條規定，預告登記為限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地權利所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙保全請求權之處分，以保護請求權人之權益，其內容依土地法第79條之1第1項規定，包括土地權利移轉請求權。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生，該預告登記即失其依據，且對所有權人之所有權行使構成妨害，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。⒉承上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權及本
票債權仍存在，則系爭最高限額抵押權登記自未失所附麗，仍屬有效，不得塗銷。又系爭最高限額抵押權既有效存在，則系爭預告登記所保全之兩造間流抵約定，即未失所附麗，亦屬有效，故系爭預告登記自未失其依據，原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權及預告登記，應屬無據。
⒊原告雖主張：系爭最高限額抵押權設定時，伊尚未拿到400萬
元借款，此違反抵押權從屬性等語，然最高限額抵押權即為擔保尚未發生之不確定債權所生之抵押權制度，最高限額抵押權於確定前本無從屬性，是兩造既於系爭最高限額抵押權112年5月9日設定後至112年8月3日確定前之112年5月12日成立系爭借款契約，系爭借款債權自為系爭最高限額抵押權擔保之範圍，並無違反從屬性之問題，原告上開主張洵不足採。
㈤原告請求被告不得持系爭本票裁定為執行名義對原告聲請強
制執行，並請求撤銷系爭強制執行事件，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本票執票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義。
⒉經查，被告持系爭本票向本院聲請本票裁定，並經原法院作
成系爭本票裁定，被告再持系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行原告之財產，經本院以系爭執行事件受理在案，迄今未終結等情，有本院112年度司票字第8680號、系爭執行事件之影卷在卷可稽（見本院112年度雄簡聲字第90號案卷之外放卷）。而被告所持系爭本票之本票債權尚存在，已如前述，是系爭本票裁定之執行力自未消滅，系爭執行事件即無債權不存在之事由發生，是原告依強制執行法第14條第2項規定提起本件債務人異議之訴，請求被告不得持系爭本票裁定為執行名義對原告聲請強制執行，及撤銷系爭執行程序，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求：㈠確認兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭最高限額抵押權予以塗銷。㈢被告應將系爭預告登記予以塗銷。㈣確認被告所持系爭本票之本票債權不存在。㈤被告不得持系爭本票裁定為執行名義對原告聲請強制執行。㈥系爭強制執行事件為執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 何悅芳
法 官 鄭 瑋法 官 邱逸先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 洪嘉慧附表一 土地 編號 土地坐落 面積（平方公尺） 原告權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 高雄市 苓雅區 意誠 200-1 1377 7000分之73 2 高雄市 苓雅區 意誠 200-4 794 7000分之73 建物 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建物面積（平方公尺） 原告權利範圍 1 高雄市○○區○○段0000○號 高雄市○○區○○○路00巷0○0號 高雄市○○區○○段00000地號土地 84.25 全部附表二 編號 權利種類 登記日期及字號 設定不動產標的 設定權利範圍/限制範圍 設定義務人及債務人/義務人 抵押權利人/預告登記請求權人 擔保債權總金額 擔保債權種類及其範圍 確定期日 流底約定/保全債權 1 最高限額抵押權 112年5月9日，高雄市新興地政事務所112年5月9日新專字第0132號 高雄市○○區○○段00000地號土地 權利範圍7000分之73 原告 被告 600萬元 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所附現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證。 未約定 債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。 高雄市○○區○○段00000地號土地 權利範圍7000分之73 高雄市○○區○○段0000○號之房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○○路00巷0○0號） 權利範圍全部 2 預告登記 112年5月9日，高雄市新興地政事務所112年5月9日新專字第0132號 同編號1不動產標的 同編號1設定權利範圍 原告 被告 不動產所有權移轉請求權附表三 編號 發票人 金額（新臺幣） 發票日（民國） 到期日 本票號碼 001 劉宣讚 400萬元 112年5月12日 未記載 TH0000000