臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第29號原 告 陳麗如 住○○市○○區○○路000巷0號 被
告 邱松根 住○○市○○區○○○路00○0號
謝楊秋霜上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表編號1所示抵押權所擔保之債權不存在。
確認如附表編號2所示抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱松根負擔百分之32，餘由被告謝楊秋霜負擔。
事實及理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告主張：㈠坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地所有權應有部分4分之2
（下稱系爭土地），原為伊父陳明雄所有，經陳明雄於民國80年8月5日以系爭土地，為訴外人葉錦明設定如附表編號1所示之抵押權（下稱編號1抵押權），其後葉錦明將編號1抵押權讓與被告邱松根，於81年10月20日辦畢登記。又陳明雄於100年5月28日死亡，系爭土地由伊與訴外人陳俊豪、陳文祥、陳麗妃、陳湘潔繼承取得，嗣後陳俊豪聲請本院以109年度司執字第33745號變價分割共有物強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣系爭土地，經本院於111年3月1日製作分配表（下稱系爭分配表），由被告邱松根以第二順位抵押權人地位受分配。惟陳明雄與葉錦明、被告邱松根間實無任何債權債務關係存在，編號1抵押權所擔保之債權並不存在，被告邱松根尚不得以第二順位抵押權人之地位受分配，伊為陳明雄之繼承人，亦為系爭執行事件之債務人，自得請求確認編號1抵押權所擔保之債權不存在。
㈡陳明雄於81年8月22日，向被告謝楊秋霜借款新臺幣（下同）
67萬元，並於同年月24日以系爭土地為被告謝楊秋霜設定如附表編號2所示之抵押權（下稱編號2抵押權），以為擔保。
系爭分配表雖於表一次序10、表四次序10、表五次序10、表六次序10、表七次序10，分配第三順位抵押債權予被告謝楊秋霜，惟上開67萬元借款債務業據伊於107年7月全數清償完畢，並經被告謝楊秋霜出具債務清償證明及債權讓與證明書予伊，被告謝楊秋霜自不得再本於抵押權人之地位受分配，爰請求被告謝楊秋霜將其上開受分配金額之請領讓與伊。又倘認被告謝楊秋霜無從讓與上開受分配金額之請領，然編號2抵押權所擔保之債權既因清償而不復存在，伊亦得請求確認編號2抵押權所擔保之債權不存在等情。就被告邱松根部分，聲明：確認編號1抵押權所擔保之債權不存在。就被告謝楊秋霜部分，先位聲明：被告謝楊秋霜應將系爭分配表，其中表一次序10，表四次序10，表五次序10，表六次序10、表七次序10受分配金額之請領讓與原告；備位聲明：確認編號2抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判意旨參照）。準此，本件原告既否認編號1、2抵押權所擔保之債權存在，自應由被告邱松根、謝楊秋霜就上開抵押債權存在之事實，負舉證責任。
㈡、關於被告邱松根部分：查此部分原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記謄本為證（見本院卷一第25至27頁），並有系爭土地異動索引在卷可稽（見本院卷二第15至24頁），被告邱松根就編號1抵押權所擔保債權存在之事實，迄未舉證加以證明，則原告主張編號1抵押權所擔保之債權不存在乙節，即堪信為實在。是原告請求確認編號1抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈢、關於被告謝楊秋霜部分：⒈本件原告主張：陳明雄於81年8月22日向被告謝楊秋霜借款67
萬元，因而設定編號2抵押權予被告謝楊秋霜，以為擔保，嗣伊於陳明雄死亡後之107年7月間，將上開67萬元借款債務全數清償完畢，經被告謝楊秋霜出具債務清償證明及債權讓與證明書予伊等情，業據其提出借據影本、債務分期付款協議書、簽收表、他項權利證明書、抵押權設定契約書、債務清償證明及債權讓與證明書為證（見本院卷一第29至43頁）。被告謝楊秋霜對於原告主張之事實，經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認，則原告上開主張，自堪信為實在。是編號2抵押權所擔保之債權，已因清償而消滅，堪予認定。
⒉先位請求部分：
⑴查系爭分配表於表一次序10、表四次序10、表五次序10、表
六次序10、表七次序10，分配第三順位抵押債權予被告謝楊秋霜，有系爭分配表在卷可憑（見本院卷一第17至22頁），而系爭分配表未據債權人及債務人聲明異議，業據調取系爭執行事件查明無訛，堪認系爭分配表之作成已具有形式之確定力。又拍賣所得為強制執行案款，執行法院應分配予債權人，無執行名義之擔保物權或優先受償權人，因執行法院無實體審認之權，應依該參與分配之債權人提出債權存在證明形式觀察列載，雖分配表業經確定，如於發款受領前，經判決確認參與分配之債權不存在而確定，即可認該主張有債權之參與分配人對債務人之實體分配受領權亦不存在，則執行程序既尚未終結，倘有其他債權人未獲全額受償，自應由執行法院就原分配予該參與分配人之案款，比照稅捐稽徵機關溢領稅款退還執行法院之處理，由執行法院定期通知其他債權人是否對該部分案款為強制執行之聲請，如經其他債權人聲請時，即應另為分配，不得任由債務人主張有權領回。且執行法院係為債務人履行債務而執行，固應遵守法律所定應進行之執行程序，但執行債權人或參與分配債權人非直接對法院享有何種債權，自無由債務人向無債權存在之參與分配債權人，請求讓與其請領案款權利之問題，否則無異可脫逸強制執行，使執行所得應用於清償欠債之財產或利益復歸債務人保有，殊非妥適。基此，系爭分配表既已有形式確定力，縱使編號2抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，被告謝楊秋霜實際無債權存在，亦無從由原告（債務人）主張有權領回，而逕請求被告謝楊秋霜讓與其請領案款之權利。則原告執前詞主張：伊得請求被告謝楊秋霜將其於系爭分配表受分配金額之請領讓與伊云云，自無足取。
⑵從而，原告請求被告謝楊秋霜將其於系爭分配表其中表一次
序10、表四次序10、表五次序10、表六次序10、表七次序10受分配金額之請領讓與原告，洵屬無據，應不予准許。
⒊備位請求部分：
查編號2抵押權所擔保之債權，業經清償而消滅，已如前述，則原告請求確認編號2抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
五、綜上所述，本件原告就被告邱松根部分，請求確認編號1抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。就被告謝楊秋霜部分，先位請求被告謝楊秋霜將系爭分配表其中表一次序10，表四次序10，表五次序10，表六次序10、表七次序10受分配金額之請領讓與原告，非有理由，應予駁回；備位請求確認編號2抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴就被告邱松根部分為有理由；就被告謝楊秋霜部分，先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
民事第二庭 法 官 林婕妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
書記官 黃雅慧
附表：
編號 抵押權人 抵押權種類 抵押權擔保金額 設定義務人 設定日期 備 註 1 邱松根（受讓自訴外人葉錦明） 普通抵押權 75萬元 陳明雄 80年8月5日 抵押標的物為坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地所有權應有部分4分之2 2 謝楊秋霜 本金最高限額抵押權 160萬元 陳明雄 81年8月24日