臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第352號原 告 余聰毅被 告 許永裕上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：本院110年度司執字第80378號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國111年8月3日所更正之分配表（下稱系爭分配表）次序9新臺幣（下同）120萬元之被告債權應予剔除，並將減少之金額分配予原告（審訴卷第11頁）。嗣原告追加備位部分聲明，並更正其陳述意旨後變更為：㈠先位聲明：系爭分配表所載次序9之被告債權應予剔除。㈡備位聲明：系爭分配表所載系爭次序9所示「優先或普通」欄內所載「優先」，應更正為「普通」債權（見本院卷第41頁），核其追加之備位聲明部分，與先位聲明之基礎事實均係針對被告於系爭分配表之債權，而就先位部分僅更正其法律上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：系爭執行事件拍賣訴外人張世煌所有高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍1萬分之99）及其上同地段10863建號建物（權利範圍全部，與上述土地合稱系爭房地），並以7,589,999元拍定。系爭執行事件於111年8月3日更正成系爭分配表。系爭房地登記被告為擔保債權總金額1,200,000元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之權利人，系爭分配表次序9亦列載被告對張世煌存在第二順位抵押債權120萬元，獲分配金額為120萬元（下稱系爭次序9債權），被告係提出面額為100萬元、20萬元之2紙本票（下合稱系爭本票）為執行名義，然被告就此僅提出與張世煌間「108年9月6日借款契約書」（下稱系爭借款契約書）、「110年7月5日借款增補契約」（下稱系爭增補契約）、「109年11月3日收據」（下稱系爭收據）作為有借款存在之證據，然上開三件文書依簽名樣式，應可認是同一日所簽，顯屬偽造，不能證明確為系爭抵押權所擔保之債權文件，是系爭抵押權所擔保之債權應不存在，而原告於111年8月3日具狀就系爭分配表提出異議，自得先位請求將系爭次序9債權剔除；另倘以系爭借款契約書所載之年利率1％計算，經估算結果張世煌所欠本金100萬元及20萬元之借款，應僅分別餘569,806元、154,382元而已。如法院認被告之借款債權存在，則備位主張系爭抵押權登記之清償日期為111年7月6日，在系爭執行事件製作分配表時尚未到期，被告對張世煌之債權應無優先受分配之權利，原告自得備位請求將被告債權之「優先」次序，更正為「普通」，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。
二、被告則以：被告為系爭房地之第二順位抵押權人，並已在108年9月6日匯款予訴外人林惠玉，替張世煌清償對林惠玉之100萬元欠款，及109年11月3日當日以現金交付張世煌20萬元之方式，如數交付借款，張世煌即簽發系爭本票及相關債權證明予被告，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在。又上開120萬元之借款，原係於108年9月5日以系爭房地設定抵押權予被告，因張世煌稱另有向他人借款之需求，始於110年7月7日配合張世煌以其已清償為事由塗銷，然為保障債權於110年7月8日重新設定系爭抵押權，此過程已於系爭增補契約中載明，是張世煌仍未清償系爭抵押權所擔保之債權，故原告請求剔除被告之債權，自無理由。另系爭抵押權所擔保之債權故約定於111年7月6日為清償期，然被告之最高限額抵押權所擔保債權，因法院查封系爭房地後已告確定，縱抵押債權未屆清償期，在抵押物拍賣得受清償範圍內，亦視為到期，自得優先於原告受償，系爭分配表將被告上開債權列為優先債權，自無違誤等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭執行事件拍賣張世煌所有之系爭房地，後以7,589,999元拍定。
㈡系爭執行事件於111年7月1日製作分配表，111年7月4日發文
通知定於111年7月25日實行分配，後於111年8月3日更正分配表（即系爭分配表） ，並檢送予債權人、債務人於3日內表示意見。
㈢原告於111年8月3日具狀就系爭分配表提出異議（本院於111年8月4日收受書狀），後於111年8月11日提起本件訴訟。
㈣系爭分配表次序9 列載被告對張世煌存在第二順位抵押債權1
,200,000元，獲分配金額為1,200,000元（即系爭次序9 債權）。
四、本件爭點：㈠先位部分
被告對張世煌是否存在系爭次序9債權？原告請求剔除該債權，有無理由？㈡備位部分
原告請求將系爭分配表所載系爭次序9債權，更正為普通債權，是否可採？
五、本院之判斷㈠先位部分：被告對張世煌是否存在系爭次序9債權？原告請求
剔除該債權，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號民事判決意旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
⒉被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為108年9月6日被告匯款予
訴外人林惠玉，以清償張世煌對林惠玉之欠款，及109年11月3日當日以現金交付張世煌等情，業據其分別提出系爭借款契約書（本院卷第45頁）、匯款單（本院卷第49頁）、系爭借款增補契約（本院卷第47頁），張世煌於108年9月6日簽發面額為100萬元本票（本院卷第135頁上方）；109年11月3日簽收20萬元之收據（本院卷第51頁）、被告存摺（顯示109年11月3日現金支出175,000元，本院卷第57頁）及張世煌於109年11月3日簽發面額20萬元本票（本院卷第135頁下方）等件為憑，均與其所述相符。又系爭增補契約書所載略為：「張世煌前於108年9月5日提供系爭房地設定最高限額抵押權120萬元予被告，並於108年9月6日、109年11月3日分別借款100萬元、20萬元。因張世煌向中國信託商業銀行申請貸款，倘名下不動產有設定民間抵押權恐有債信疑慮…張世煌請求被告先塗銷該抵押權，於審核後再重新設定同額之最高抵押權，該最高抵押權仍擔保108年9月6日及109年11月3日所借未償之上開借款。清償期限縮短為111年7月6日，餘仍依108年9月6日原借款契約之約定」等語（見本院卷第47頁），核與系爭房地之異動索引（本院卷第99頁）所見108年9月5日設定抵押權予被告，110年7月7日因塗銷而清償，復於110年7月8日辦理系爭抵押權設定等節相符。
⒊另系爭增補契約所載張世煌所另借款之對象雖為「中國信託
商業銀行」，然被告於112年10月24日審理時陳明應係「中國信託資融股份有限公司」之誤（見本院卷第267頁），並提出110年7月5日至7日間張世煌與「中國信託資融股份有限公司」車貸部業務員易文婷之對話紀錄為佐，該對話紀錄內容略為張世煌申請辦理貸款，提及塗銷後幾天可以設定、「塗銷跟設定」都寫被告、權狀要帶等內容（見本院第283頁至第293頁），可認張世煌確於上開時間與該名業務人員商議車貸適宜，並談論需塗銷被告之抵押權，又再重新設定事宜，所述過程均可知張世煌確知邀先辦理塗銷再重為設定之過程。而被告亦說明：為保障自身債權，塗銷後取得無抵押權設定之謄本後，旋即重新辦理設定等語（見本院卷第268頁），實與常情相符。又倘若張世煌確已清償對被告原有之120萬元借款，實無在被告同意以清償為事由塗銷後，竟未取回系爭本票正本，又願再提供系爭房地所有權狀，供被告重新辦理並設定系爭抵押權之可能，上情益徵張世煌確未清償被告前開120萬元之借款。
⒋佐以證人張世煌於本院審理時證稱：有簽署系爭借款契約書
、系爭增補契約書向被告借款120萬元。系爭抵押權是擔保前述借款，未曾為部分清償，利息都是有錢進來的時候，就一次支付之前積欠的利息。如果有款項進來，會把原積欠的利息看要如何結清，沒有固定付利息給被告。系爭借款契約書、系爭增補契約書及系爭本票、借據等文件簽署的時間我不記得了，但不管是事前或事後簽，都不影響借款的效力。除了這120 萬以外，對被告還有大概100多萬元的欠款沒有還。跟被告的借款利息計算，跟被告所述相同，因為我是被告的債務人，所以有關要如何作業我們會配合債權人，針對給付給被告的欠款及利息我有簡單記，但是實際的情形還是要被告比較清楚等語（見本院卷第72頁至第80頁），則張世煌對於系爭抵押權所擔保之120萬元借款確實尚未清償一節，業已證述如前，而審酌本件兩造均為張世煌之債權人，倘原告於本案取得勝訴判決，可剔除被告系爭次序9 債權，而無庸再以拍賣價款償還被告，就被告所獲分配之款項得用以清償對原告之欠款，對張世煌而言誠屬最有利之情形，是張世煌應無甘冒偽證罪之風險，在本案中為不利於己證述之可能。況張世煌與被告間就系爭房地之抵押權，初於108年9月5日即辦理設定，期間又因前述張世煌另有向中國信託資融股份有限公司辦理借款之需求，始曾短暫塗銷後又重為設定，是依現有事證，難認張世煌有為脫免對原告之欠款始與被告為不實債權之情形，當認張世煌於本院所證述，應與實情相符。基上所述，被告就系爭抵押權所擔保之120萬元債權尚存在一節，已有相當之證明，倘原告欲否認上情，即應提出反證證明之。
⒌原告雖質疑：系爭借款契約書、系爭增補契約及系爭收據之
簽名樣式，應是同日簽發而屬偽造，聲請對上開文書為筆跡鑑定等語。惟證人張世煌對於實際簽署日期不復記憶，已如前述，而未能確認上開文件之簽署日期為何，且本件認定被告就系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權存在一節，除上開書面證據外，尚包含前述被告108年9月6日匯款100萬元予林惠玉，109年11月3日其帳戶有提領175,000元之事實、系爭房地異動索引所見與被告、張世煌所述就系爭房地原設定之抵押權先行塗銷後再重新設定系爭抵押權等事證綜合判斷後所為之認定。是縱有原告所述，事後補簽署上開文件之事實，亦難認該等文書所載，有與前述借款事實相違之處，是原告此部分主張，自不足取，該筆跡鑑定之聲請，亦無必要。
⒍原告另要求被告提出與張世煌間全數之借款文件、借款交付
方式、還款明細及往來存摺，始能確認被告所陳報與張世煌間借款明細所載之真正，進而確認張世煌還款情形，是否已清償該120萬元之借款本金等語。惟被告就其與張世煌間歷次（包含本件120萬元）借款、還款情形，經本院命被告陳報後，被告已敘明如其往來明細表所載（見本院卷第127頁），並提出其他筆借款之匯款明憑證及各該本票（見本院卷第295頁至第299頁）為佐，足徵被告所製作之借款明細表應非子虛。而本件所應審究之爭點，係在被告就系爭次序9 債權是否存在，及金額為若干，而前述事證已可認定張世煌有120萬元借款尚未清償，至於被告與張世煌間就其等間各筆借款要如何清償、利息如何抵充，參諸民法第321條規定，本得由清償人即張世煌指定應抵充之債務，則張世煌與被告商議先行償還其他借款，而未選擇先清償系爭抵押權所擔保之借款，本無不可。原告此部分所聲請，核屬摸索證明，應認此部分證據聲明並不合法，即難准許。
⒎另原告雖以年利率1％估算張世煌所欠本金100萬元及20萬元之
借款，應僅分別餘本金569,806元、154,382元等語（見本院卷第277頁至第281頁）。惟張世煌已證述係有錢時，看如何結清之前積欠之利息，而系爭借款契約係約定於117年6月5日始到期，系爭增補契約則將清償期縮短至111年7月6日，均非如原告所估算自108年或109年借款時起即按月攤還本息，則被告於借款往來明細表中所述張世煌於111年2月22日最後一次還款120萬元僅係用以清償120萬元借款之利息及其他借款，而未期前清償120萬元借款本金，亦與二人間原約定相符。是原告所述張世煌已有部分清償本金一節，亦難採憑。⒏至於被告雖於系爭執行程序以系爭本票所載債權陳報而聲明
參與分配（見本院卷第129頁至第135頁），惟被告本為系爭房地之抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權，係擔保張世煌對被告現在，包括過去所負現在尚未清償之債務，此有系爭抵押權設定契約書在卷可考（見審訴卷第55頁），而系爭本票之原因關係為前述100萬元、20萬元之欠款，已如前述，張世煌對被告就系爭本票原因關係之債權既尚未清償，則被告持系爭本票債權聲明參與分配，自無不可，要不因被告於系爭執行程序中未提出其他借款文件而影響其權利。
⒐準此，被告對張世煌確有如系爭分配表次序9所示債權存在，
原告先位請求剔除該債權，為無理由，應予駁回。㈡備位部分
原告請求將系爭分配表所載系爭次序9債權，更正為普通債權，是否可採？按抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅。前項情形，抵押權所擔保之債權有未屆清償期者，於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期，民法第873條之2第1、2項定有明文；次按依法對於執行標的有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項亦有明文；再按抵押權人依第873條規定實行抵押權時，其他抵押權所擔保之債權，有未屆清償期之情形者，為貫徹本條第1項原則，兼顧債務人、執行債權人及抵押權人之利益並避免法律關係複雜，俾有助於拍賣之易於實施，爰增訂第2項規定，該其他抵押權於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期，民法第873條之2立法理由參照。查，系爭抵押權雖約定債務清償日期為111年7月6日（見審訴卷第55頁），然系爭房地既經張世煌之他債權人聲請強制執行，揆諸上開規定，被告為系爭房地之抵押權人，於系爭執行程序即應依法參與分配，且系爭抵押權所擔保之債權於系爭房地賣得受清償之範圍內，依法已視為到期，從而被告自得以第二順位抵押權人之身份，於最高限額120萬元之範圍優先受償，是原告主張系爭執行事件製作分配表時尚被告之債權未到期而無優先受分配之權利云云，即不可採，則原告備位將系爭分配表所載系爭次序9債權，更正為普通債權，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段之規定，先位請求系爭分配表所載次序9之被告債權應予剔除，暨備位請求系爭分配表所載系爭次序9所示「優先或普通」欄內所載「優先」，應更正為「普通」債權，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
民事第三庭 法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
書記官 張傑琦