臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第381號原 告 張智晴
顧育菁共 同訴訟代理人 柯淵波律師
張碧雲律師被 告 涂耀文訴訟代理人 王叡齡律師被 告 黃玉金訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告涂耀文於民國108 年11月28日對訴外人葉尚恭、劉婉如犯詐欺取財未遂、收受贓物等罪，經臺灣臺南地方法院於109 年7 月29日以109 年度訴字第106 、181 、23
1 號刑事判決（下稱另案刑事判決）判決有罪。另案刑事判決認定葉尚恭遭強行取走之現金，實係原告委託其代買泰達幣所交付，後原告於111 年間對涂耀文提起刑事附帶民事訴訟，經臺灣高等法院臺南分院於111 年6 月28日以111 年度重訴字第1 號民事判決（下稱系爭民事判決）判命涂耀文應與訴外人高志嘉、楊世銘、周宗毅、蔡獻毅、吳宸維、謝智仰、劉冠億連帶給付原告新臺幣（下同）600 萬2400元本息，並於111 年8 月26日確定。詎涂耀文在另案刑事判決即將宣判之際，為規避將來遭原告民事求償，竟與其母即被告黃玉金通謀虛偽簽立金額250萬元之借據，進而以擔保此一虛偽借款債權為由，於109 年7 月27日將涂耀文所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額250 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予黃玉金。被告2人係通謀虛偽成立消費借貸契約，系爭抵押權擔保之借款債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，原告自得訴請確認之。縱系爭抵押權擔保之借款債權存在，涂耀文將系爭不動產設定抵押予黃玉金之行為，亦屬無償或有償行為，致涂耀文陷於無資力而有害原告債權，並為被告2人所明知，原告自得依民法第244條第1項或第2項訴請撤銷。
為此先位依民事訴訟法第247條，備位依民法第244條第1、2項，提起本訴，先位聲明︰確認被告間就系爭不動產，於109
年7 月27日設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。備位聲明：被告間就系爭不動產於109 年7 月27日所為系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為，均應予撤銷。
二、被告均以：涂耀文係於000年0月下旬，一次向黃玉金借款250萬元，黃玉金應允後，先後於109年6 月29日、7 月23日、
7 月27日、7月27日，各匯款70萬元、72萬元、33萬6000元、74萬4000元至涂耀文之帳戶而交付借款，涂耀文並於109年7月23日書立借據1紙、簽發250萬元本票1紙交予黃玉金供擔保，復為擔保此一借款債權，設定系爭抵押權予黃玉金，故系爭抵押權擔保之借款債權確實存在。系爭抵押權設定行為亦非無償行為，而係有償行為，設定當時黃玉金並未與涂耀文同住，故對於涂耀文所涉另案刑事判決、系爭民事判決均不知悉，無詐害原告債權之故意，原告訴請撤銷系爭抵押權設定行為為無理由等語，資為抗辯。並均聲明︰原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠涂耀文於108 年11月28日對葉尚恭、劉婉如犯詐欺取財未遂、收受贓物等罪，經另案刑事判決有罪。
㈡另案刑事判決認定葉尚恭遭強行取走之現金，實係原告委託
其代買泰達幣所交付，後原告於111 年間對涂耀文提起刑事附帶民事訴訟，經系爭民事判決判命涂耀文應與高志嘉、楊世銘、周宗毅、蔡獻毅、吳宸維、謝智仰、劉冠億連帶給付原告600 萬2400元本息，並於111 年8 月26日確定。
㈢涂耀文於109 年7 月27日將其所有之系爭不動產設定登記系爭抵押權予其母黃玉金。
㈣黃玉金有於109 年6 月29日自其元大商業銀行（下稱元大銀
行）三民分行之帳戶匯款70萬元至涂耀文之玉山銀行大昌分行帳戶。另有於109 年7 月23日、7 月27日、7月27日分別匯款72萬元、33萬6000元、74萬4000元至涂耀文之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）明誠分行帳戶。
㈤原告於111年12月12日提起本件訴訟。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權擔保之借款債權是否因通謀虛偽意思表示而無效
不存在？涂耀文有無向被告黃玉金借款？借款數額為若干？㈡原告訴請確認系爭抵押權不存在，有無理由？㈢若系爭抵押權擔保之借款債權存在，涂耀文將系爭不動產設
定抵押予黃玉金，是否為無償或有償行為？原告依民法第24
4 條第1 項或第2 項，訴請撤銷被告間設定系爭抵押權行為，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照）。查原告已執系爭民事判決為執行名義，對系爭不動產聲請強制執行，由本院以111年度司執助字第4363號損害賠償執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，系爭不動產已由訴外人林文欽拍定，系爭抵押權因而塗銷，惟拍賣所得價金分配結果，以第二順位抵押權人參與分配之黃玉金受償250萬元，而身為普通債權人之原告則僅受償471萬5371元，尚分配不足203萬2947元等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗而知，則系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關黃玉金是否應就系爭不動產之拍賣價金受分配、其受分配之金額是否應剔除，進而影響原告可否再受分配，則原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權及系爭抵押權不存在，自有確認利益。㈡系爭抵押權擔保之借款債權是否因通謀虛偽意思表示而無效
不存在？系爭抵押權是否不存在？⒈查涂耀文於109 年7 月27日將其所有之系爭不動產設定系爭
抵押權予黃玉金之事實，已為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），而系爭抵押權設定時，登記之擔保債權種類及範圍為「涂耀文對黃玉金於109年7月24日所立金錢借貸契約發生之債務」，擔保之債權額為「250萬元」等情，亦有系爭不動產之登記謄本、抵押權設定契約書在卷可稽〔見本院111年度審訴字第1414號卷（下稱審訴卷）第115、119、167頁〕，故系爭抵押權係擔保涂耀文與黃玉金所立金錢借貸契約發生之250萬元債務，所擔保之債權為黃玉金對涂耀文之250萬元借款債權，先堪認定。
⒉按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權擔保之借款債權，係被告2人通謀虛偽意思表示而無效不存在，惟被告已否認之，依上開說明，自應由原告就被告間之消費借貸出於通謀虛偽意思表示一節，負舉證責任。原告固以被告提出之借據，其上所載借款日期、借款交付日期及金額，與抵押權設定申請契約書所載借貸日期、黃玉金實際匯款至涂耀文帳戶之日期、金額不相符，又系爭抵押權設定時，黃玉金僅交付涂耀文142萬元，其餘108萬元尚未交付，可見涂耀文係為規避對原告之賠償責任，始匆忙申請系爭抵押權設定登記，且涂耀文當時並無一次性大額資金需求等，為主要論據。惟查：
⑴被告主張涂耀文於000年0月下旬，向黃玉金借款250萬元，黃
玉金應允後，先後於109年6 月29日、7 月23日、7 月27日、7月27日，各匯款70萬元、72萬元、33萬6000元、74萬4000元至涂耀文之帳戶，涂耀文並於109年7月23日書立借據1紙、簽發250萬元本票1紙交予黃玉金供擔保，復為擔保此一借款債權，設定系爭抵押權予黃玉金等情，已提出被告共同簽立之借據、涂耀文簽發之票面金額250萬元本票，及黃玉金之元大銀行三民分行、臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）七賢分行帳戶存摺封面及內頁明細、國內匯款申請書等為證〔見本院112年度訴字第381號卷（下稱訴字卷）第73、169頁、審訴卷第179、186、189、197-199頁〕，上開借據並載明涂耀文向黃玉金借款250萬元，並簽發250萬元本票供擔保之旨。又黃玉金確有於109 年6 月29日自其元大銀行三民分行之帳戶匯款70萬元至涂耀文之玉山銀行大昌分行帳戶，另有於109 年7 月23日、7 月27日、7月27日分別匯款72萬元、33萬6000元、74萬4000元至涂耀文之國泰世華銀行明誠分行帳戶，共計匯款250萬元予涂耀文，亦經本院調取涂耀文前揭二受款帳戶之交易明細而確認屬實（見訴字卷第67-68、79頁），匯款日期亦與上開借據日期（109年7月23日）、抵押權設定契約書所載欲擔保之被告間金錢借貸契約日期（109年7月24日）、設定系爭抵押權日期（109年7月27日）相同或相近，足見被告2人所辯成立消費借貸契約並交付借款、設定抵押供擔保等情節，皆有憑據而足以信實。
⑵原告雖主張涂耀文收受黃玉金之匯款後，係分多次提領款項
，並無大額轉帳或提款紀錄，且至109年7月15日止，涂耀文之玉山銀行帳戶餘額尚有3萬4640元，顯見其當時並無一次性大額資金需求之必要性，與被告辯稱是一次借款250萬元之情節不符。又黃玉金是分次匯款給涂耀文，涂耀文再分成10筆小額支出，其中有3筆是支付街口支付或LINE PAY 等消費性儲值工具帳戶約10萬元，另有1筆30萬元匯至涂耀文個人中信銀行帳戶，涂耀文在短短不到5天儲值消費性支付工具約10萬元，亦與一般常情有違，顯見涂耀文實際上無借款需求，僅為製造金流而偽稱借款云云，惟：
①經本院調取涂耀文前揭二受款帳戶之交易明細，依原告所指
定，查詢黃玉金匯入款項後，該二帳戶之轉出對象或對象帳戶，結果均非黃玉金帳戶，亦即查無款項轉出回流至黃玉金帳戶之情形，此有玉山銀行集中管理部113年1月22日回函及檢附之對象帳戶資料、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年2月22日函文及對象帳戶銀行別、戶名資料、中國信託商業銀行股份有限公司113年3月18日函文及對象帳戶申設人資料、臺灣銀行國內營運部國內票據集中作業中心113年3月21日函文及對象帳戶申設人資料、台新國際商業銀行股份有限公司113年3月25日函文及對象帳戶申設人資料、兆豐國際商業銀行股份有限公司113年3月21日函文及對象帳戶申設人資料在卷可稽（見訴字卷第119-121、143-147、185-193、197-199、201-203、205-207頁）。另就涂耀文前揭二受款帳戶之各筆現金提領紀錄（見訴字卷第67-68、79頁），比對同時期黃玉金於本案提出之元大銀行三民分行帳戶、新光銀行七賢分行帳戶之存摺內頁明細（見審訴卷第179-188、191-1
96、201-202頁），亦無相對應現金存入之情形，堪認涂耀文並未將黃玉金所匯款項提領現金後存入黃玉金帳戶。由此足證涂耀文確有取得黃玉金交付之250萬元，而非僅僅製造表面金流而已。
②況涂耀文針對借款原因、借款用途，已具體陳述：向黃玉金
商借之250萬元，其中135萬8000元係為供繳交另案刑事判決未扣案之不法所得135萬8000元，但因黃玉金表示當時無資金可支借，故涂耀文先向友人10萬元、20萬元小額借款，並持以向另案刑事判決第一審法院繳納，嗣黃玉金在109年7月23日匯款72萬元後，涂耀文分別提款前三筆各10萬元、10萬元及60萬元用以清償友人，嗣黃玉金又在109年7月27日匯借74萬4000元後，涂耀文分別在同日支領10萬元、10萬元及翌日支領現金40萬元，用以清償友人等語（見訴字卷第273-274頁），並提出另案刑事判決為證（見訴字卷第275-276頁）。原告雖質疑涂耀文無法具體陳報友人之姓名，所述違反常情而不實云云，然涂耀文有無大額借款之原因、借款用途是否合理，究與認定其有無借款無直接、必然關聯，本院經調查結果，黃玉金確有實際交付借款250萬元予涂耀文使用，且查無款項回流情事，自堪認被告間之借款為真正，而非通謀虛偽意思表示。
⑶被告於109年7月23日共同簽署之借據，所載借款日期109年7
月23日（見訴字卷第73頁），固與抵押權設定登記所載成立金錢借貸契約日期（109年7月24日）不同（見訴字卷第167頁），然黃玉金對此已解釋稱：涂耀文於109年7月23日書立借據給黃玉金，黃玉金將相關文件交給朱新瓏地政士及其助理辦理抵押權設定事宜，抵押權設定書及相關文件都是由地政士事務所填寫，黃玉金也不知道抵押權設定書是填寫擔保109年7月24日所立金錢借貸契約所發生之債務。但因辦理抵押權設定就是109年7月24日，應是當時地政士辦理時，誤謄該欄位日期，直接填寫成辦理之日期等語（見訴字卷211頁）；涂耀文則解釋稱：因黃玉金手頭沒有250萬元現金，必須分批支付借款，因此在借款交付第二筆時即109年7月23日，2人到代書處書立借據，並約定翌日由代書去辦理設定普通抵押權予黃玉金，後續辦理抵押權事宜並非涂耀文去辦理，對登記情形不清楚等語（見訴字卷215頁），本院徵諸被告係於109年7月23日簽立借據，並於翌日即109年7月24日即送件申請設定系爭抵押權，於109年7月27日完成抵押權設定登記，此有借據、系爭抵押權登記申請書、系爭不動產登記謄本在卷可稽（見訴字卷第73頁、審訴卷第161、115、119頁），可見被告2人所述渠等簽立借據時，即約定委由代書送件設定系爭抵押權供擔保，應屬實情。是被告2人設定系爭抵押權時，所合意擔保之債權債務，應係渠等於109年7月23日簽立之借據所發生之債權債務關係，至堪認定。則黃玉金辯稱是地政士或其助理辦理時誤繕借貸契約日期等語，即屬合理可能，故此設定抵押時所載借貸契約日期之不正確，尚不足以遽認被告間之借貸不存在。⑷原告固又主張借據上所載借款給付方式：「黃玉金於109年7
月23日轉帳匯款給涂耀文」，與黃玉金實際係分4次先後於109年6 月29日、7 月23日、7 月27日匯款交付之情不一致，且109年7月24日申請設定系爭抵押權時，黃玉金僅交付涂耀文142萬元，另外108萬元並未交付，可證借據所載與實際交付金額不相符，涂耀文係為規避對於原告之賠償責任，始匆忙申請系爭抵押權設定登記云云，然借據所載借款給付方式與實際不一致，本不足以否定被告間確有借貸250萬元之事實。又被告一致陳述當初係單一借款而分次交付（見訴字卷第45、71頁），而普通抵押權所擔保之債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際撥付借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符。故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（臺灣高等法院暨所屬法院111 年法律座談會民事類提案第5 號研討結果參照）。本件依被告2人之合意內容、借據及登記之記載，已足特定系爭抵押權係擔保被告2人以109年7月23日借據欲成立之250萬元金錢借貸，縱設定抵押時黃玉金尚有部分借款未交付、部分借款債權實際成立生效在後，亦不影響系爭抵押權之設定效力。是原告執此主張被告間借貸不實，仍非可採。
⒊承上，原告所為上開舉證，尚不足以證明被告間之消費借貸
為虛偽，反觀被告辯稱確有借款並因而設定系爭抵押權之情，已提出相關佐證以實其說，原告既未能證明被告間之借貸為通謀虛偽意思表示，其主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不存在，自屬無據。㈢涂耀文將系爭不動產設定抵押予黃玉金，是否為無償或有償
行為？原告依民法第244 條第1 項或第2 項，訴請撤銷被告間設定系爭抵押權行為，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1項、第2 項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院110年度台上字第1586號判決意旨參照）。又民法第244條第1項規定之撤銷權，以具備「債務人為有害債權之行為」之客觀要件即足，第2項之撤銷權則除該客觀要件外，尚應具備「債務人及受益人亦知其有害及債權」之主觀要件（最高法院105年度台上字第1057號判決意旨參照），即債務人對於其所為之有償行為，足致其責任財產不足清償其債權人之債權，於行為當時已有認識，受益人亦明知債務人所為之有償行為，足生損害於債權之結果，債權人始得行使撤銷權（最高法院113年度台上字第954號判決意旨參照）。此債務人「明知」及受益人「亦知」之事實，對債權人有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任（最高法院92年度台再字第45號判決意旨參照）。⒉涂耀文確有向黃玉金借款250萬元，因而設定系爭抵押權供擔
保，且涂耀文係在已向黃玉金借貸但尚在分次取款之際，即與黃玉金約定設定系爭抵押權，以擔保整筆250萬元借款債權，亦如前述，並非系爭抵押權設定前黃玉金已交付250萬元借款，被告事後再就此既存借款債務設定抵押擔保之情形，故揆諸前揭說明，被告2人設定系爭抵押權之行為應屬有償行為，而非無償行為。被告2人設定系爭抵押權之行為既非無償行為，則原告依民法第244條第1 項規定訴請撤銷，即屬無據。⒊原告雖另主張被告2人設定系爭抵押權時，主觀上知悉此有償
行為有害原告債權，而得依民法第244條第2 項訴請撤銷，然黃玉金已否認之，原告自應舉證證明黃玉金知悉詐害債權情事。原告對此僅以被告2人同住於高雄市○○區○○路000號之住處，且為母子至親關係，黃玉金對涂耀文之經濟狀況及將受刑事處刑、民事求償之情事，應已明知或隨時可得而知，為唯一論據（見訴字卷第267頁）。惟黃玉金已辯稱涂耀文入監服刑前，均居住在高雄市○○區○○○○街000號7樓住處，並未與黃玉金同住，此由原告提出之系爭民事判決記載涂耀文居所為上址即可證明（見審訴卷第73頁），又黃玉金與涂耀文雖為母子至親關係，但涂耀文已成年又未與黃玉金同住，財務各自獨立、分離，尤其系爭抵押權設定時，另案刑事判決尚未宣判，原告亦尚未提起系爭民事判決之求償訴訟，黃玉金辯稱不清楚涂耀文涉及另案刑事判決、系爭民事判決等案件及其債務狀況，尚屬合理。原告復未提出其他證據證明黃玉金對於涂耀文所負一切債務有所認識，自難認黃玉金於系爭抵押權設定時，主觀上知悉有害原告債權。原告既不能證明黃玉金受益時明知有害於債權，依前揭說明，自不得依民法第244條第2項行使撤銷權。
六、綜上所述，原告無法舉證證明被告間之消費借貸契約為通謀虛偽意思表示，且被告設定系爭抵押權之行為為有償行為，非無償行為，原告復未能證明黃玉金設定系爭抵押權時，明知損害原告債權，均與民法第244條第1項、第2項之撤銷權要件不符。是以，原告先位主張系爭抵押權擔保之借款債權因通謀虛偽意思表示而無效不存在，備位依民法第244 條第1項、第2 項規定，請求撤銷被告間設定系爭抵押權之債權及物權行為，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 何秀玲附表編號 性質 地號/建號/門牌號碼 建物坐落土地 權利範圍 1 土地 地號：高雄市○○區○ ○段000地號 23/10000 2 建物 建號：高雄市○○區○ ○段0000○號 門牌號碼：高雄市○○ 區○○○○ 街000 號7樓 編號1土地 全部