臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第326號原 告 陳文英訴訟代理人 岳忠樺律師
蘇怡慈律師謝勝合律師被 告 簡文隆訴訟代理人 黃淑芬律師
簡蘇玉蘭/簡豐錡
洪蘇秋枝被 告 蔡炳憲上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國113年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告簡文隆就原告所有坐落高雄市○○區○○段00000地號土地如附圖所示暫編644-8⑴地號（面積91.81 平方公尺）及暫編地號644-8⑵地號（面積191.51平方公尺）土地範圍上之地上物合計283.32平方公尺，存續期間確定為5年，每月地上權租金為新臺幣陸仟元。
訴訟費用由被告簡文隆負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查原告起訴時聲明為：(一)被告應將高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上之地上物（實際占用面積以地政機關測量為準）拆除，將佔用土地騰空返還原告。(二) 被告應自民國111年10月20日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2779元。嗣於訴訟繫屬中，經本院勘查現場及經大寮地政事務所測量（高雄市政府地政局大寮地政事務所112年10月12日高市地寮測字第11270773200號函所附之現況測量成果圖〈即附圖〉所示紅色區塊面積即暫編644-8(1)地號土地上二層水泥磚造建物〈面積：91.81平方公尺〉及暫編地號644-8(2)地號土地上鐵皮建物〈面積：191.51平方公尺〉〈下合稱系爭建物〉）（見本院卷第183至185頁）後，原告以民事追加被告暨追加備位聲明狀追加被告蔡炳憲及追加備位聲明，並變更先位聲明為：(一)被告簡文隆應將坐落系爭土地上如附圖之系爭建物拆除，將占用土地騰空返還原告。(二)被告蔡炳憲應自系爭建物遷出。(三)被告簡文隆應自111年10月20日起至拆除第一項所示地上物之日止，按月給付原告6000元。另追加備位聲明為：(一)核定被告簡文隆就系爭土地上如附圖之系爭建物占用系爭土地，每月租金為6000元。(二)被告簡文隆應自111年10月20日起，於租賃關係存續期間，按月給付原告6000元（見本院卷第203至204頁）。嗣原告再因認被告簡文隆於113年2月16日提出之民事答辯(三)狀援引民法第838條之1之抗辯，而有變更備位聲明之必要，故以民事言詞辯論暨變更備位聲明狀變更備位聲明，求為判令被告簡文隆就原告所有坐落高雄市○○區○○段00000地號土地之地上權：①範圍：如附圖高雄市政府地政局大寮地政事務所112年10月4日現況測量成果圖暫編644-8⑴地號土地上二層水泥磚造建物（面積91.81平方公尺）及暫編地號644-8⑵地號土地上鐵皮建物（面積191.51平方公尺）之地上物合計283.32平方公尺。②地租：按月給付原告6000元。③期間：至114年12月16日止共5年（見本院卷第253至254頁）。是原告所為，核屬於同一基礎事實範圍內追加、變更聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前揭規定相符，應予准許。
二、被告蔡炳憲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為系爭土地之土地所有權人，被告簡文隆所有之系爭建物無權占用原告所有之系爭土地，系爭建物目前出租予被告蔡秉憲，每月租金為6000元，被告簡文隆將系爭建物出租予被告蔡炳憲，享有每月租金6000元之不當得利，是原告自得請求被告簡文隆拆除系爭建物，並返還所占用之土地，及給付自111年10月20日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付被告所獲得之租金不當得利6000元。又被告蔡炳憲為系爭建物之現實占有人，系爭建物既無權占用系爭土地，原告已請求被告簡文隆拆除系爭建物並返還土地，原告一併請求被告蔡炳憲自前開地上物遷出，自屬有據。又系爭土地原為訴外人簡添池、訴外人簡添山、訴外人簡添財3人共同所有，系爭建物為簡添池單獨所有，被告簡文隆基於繼承之法律關係，繼承簡添池所有之系爭土地及系爭建物，系爭土地與系爭建物顯非同屬一人所有，不符合民法第425條之1所規定「土地及房屋同屬一人」之成立要件。況系爭土地經本院110年度訴字第959號民事判決分割確定，由原告取得系爭建物坐落之系爭土地，既原土地上之共有關係已結束，則原共有土地上之契約關係（占有權源）亦當然失所附麗，系爭建物從而失去占有土地之正當權源，嗣後無論所有權如何分別移轉，均不該當民法第425條之1、民法第838條之1之成立要件，亦無類推適用之餘地。退步言之，倘認先位聲明無理由，則原告備位聲明求為判令法定地上權範圍以系爭建物占用系爭土地面積共計283.32平方公尺為準，地上權期間則斟酌地上權成立之目的、系爭建物之構造、現存狀態及使用情形，以地上權係自強制執行拍賣程序109年12月16日成立，定存續期間5年即至114年12月16日止，另地租部分則應以被告簡文隆出租於被告蔡炳憲之租金利益6000元為據。為此，爰依民法第767條第1項、第179條規定提起本件訴訟，並先位聲明：(一)被告簡文隆應將坐落系爭土地上如附圖之系爭建物拆除，將占用土地騰空返還原告。(二)被告蔡炳憲應自系爭建物遷出。(三)被告簡文隆應自111年10月20日起至拆除第一項所示地上物之日止，按月給付原告6000元。(四)願供擔保，請准宣告假執行。再依民法第838條之1規定備位聲明：
求為判令被告簡文隆就原告所有坐落高雄市○○區○○段00000地號土地之地上權：㈠範圍：如附圖高雄市政府地政局大寮地政事務所112年10月4日現況測量成果圖暫編6644-8⑴地號土地上二層水泥磚造建物（面積91.81平方公尺）及暫編地號644-8⑵地號土地上鐵皮建物（面積191.51平方公尺）之地上物合計283.32平方公尺。㈡地租：按月給付原告6000元。㈢期間：至114年12月16日止共5年。
二、被告則以：
(一)被告簡文隆答辯稱：系爭土地乃分割自高雄市○○區○○段000地號土地(重測前拷潭段862地號，下稱644地號土地），分割前之644地號土地共有人於84年間經大寮鄉調解委員會調解作成各共有人有權於分管土地上興建房屋使用之分管協議。被告簡文隆之父即簡添池與簡添山、簡添財為兄弟關係，協議共同使用3人所分管之土地，而系爭土地即位於簡添池、簡添山、簡添財3人分管位置之南側，簡添池即於87年7月在其3人分管土地上興建系爭建物，故簡添池為系爭土地及系爭建物之所有人，簡添池興建之系爭建物為有權佔有，且簡添山、簡添財亦於644地號土地興建地上物，可證簡添池、簡添山、簡添財3人所成立之分管契約並未限定耕作使用。被告簡文隆嗣於91年2月7日因簡添池死亡而繼承取得土地所有權，並繼承系爭建物，然被告簡文隆繼承之土地於109年間遭查封拍賣而由第三人拍定取得，再由原告於110年間向拍定人買受，導致系爭地上物及土地分屬不同人所有，是被告簡文隆依法應有法定地上權（民法第838條之1第1項規定）及適用推定租賃關係（民法第425條之1第1項前段規定），故被告簡文隆並非無權占有等語為辯。至原告備位聲明求為判令地上權之範圍、期間、地租等項，除原告就地上權之範圍以測量成果圖為準，被告無意見外，關於地租之計算應依土地法第95條、第107條規定以年息為5％為適當、關於地上權之期間則應依建物實際狀況而定，始符合民法第838條之1所為維護土地上建物之法定地上權規定意旨等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告蔡炳憲未於言詞辯論期日到場，惟以書狀陳稱：其對原告之主張不爭執且同意履行，同意原告主張援引之法律關係，並無其他主張及陳述等語（見本院卷第277頁）。
三、本院之判斷：
(一)原告主張其為系爭土地之所有人，而被告簡文隆為坐落於上開土地上之系爭建物之事實上處分權人，又該系爭建物坐落使用系爭土地之位置、面積範圍如附圖所示等情，有系爭土地第一類登記謄本、系爭建物照片（見雄司調卷第17至19頁）在卷可憑，且經本院會同兩造及高雄市大寮區地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄，並囑託繪製現況測量成果圖附卷足憑（本院卷第93至94頁、第183至185頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。
(二)原告先位之訴部分：查本件原告為系爭土地所有權人，被告簡文隆為門牌號碼高雄市○○區○○路00000號建物及同上門牌後棟建物之兩棟未辦保存登記建物（即系爭建物）所有權人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第65頁、第277頁），惟原告主張被告簡文隆無權占用系爭土地，為被告簡文隆否認，是本件首應審究者乃：被告簡文隆占用系爭土地有無法律上之權源？經查：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。被告就其所有系爭房屋坐落使用系爭土地一事不爭執，依上開說明，應由其舉證證明占用系爭土地有正當權源。
2.次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法意旨係為保護房屋之使用權，使房屋所有權與土地使用權合為一體，俾促進房屋所有權之安定性，以調和土地與房屋之利用關係，避免危害社會經濟，在解釋上自應以社會經濟之維護及當事人合理之利益，為重要之考量。因此法條雖明揭係讓與所有權，然未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，性質上與實質之所有權無殊，應認就無法辦理所有權登記之建物而受讓事實上處分權者，亦有適用。又所稱「土地及房屋同屬一人所有」包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內，以符合立法之規範目的。故土地共有人倘經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋同時或先後出賣者，除當事人另有約定外，仍應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院107年度台上字第1797號民事判決意旨參照）。又按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同；前項地上權，因建築物之滅失而消滅，民法第838條之1第1、2項定有明文，此立法意旨與相競合之民法第425條之1第1項法定租賃權部分相同，不重複贅論。
3.經查：⑴系爭土地乃分割自高雄市○○區○○段000地號土地，分割前之64
4地號土地共有人於84年間經大寮鄉調解委員會調解作成分管協議之事實，為兩造陳述一致，並有土地登記第一類謄本、高雄縣大寮鄉調解委員會調解書（見雄司調卷第17頁、審訴卷第43頁）附卷可憑，信屬真實。至原告雖稱高雄縣大寮鄉調解委員會調解書記載之「同意分區使用農地」與「同意蓋建農舍」係屬二事，該調解書並未就興建系爭建物為分管契約之約定云云，然被告簡文隆之父即簡添池與訴外人簡添山、簡添財為三兄弟，其等於上開調解書已協議分管共有土地，而原告所提起之分割共有物訴訟（本院110年度訴字第959號分割共有物事件）亦以高雄縣大寮鄉調解委員會調解書之分管協議大致上去取得分管的位置，此經本院調取110年度訴字第959號分割共有物事件案卷可憑，亦為原告自承在卷（見本院卷第65、249頁），故堪認被告簡文隆之父即簡添池就系爭建物之興建應已為分管契約所約定。
⑵又查，被告簡文隆係於91年2月7日因簡添池死亡而繼承取得
前開共有土地所有權應有部分，並繼承取得系爭建物之事實上處分權，然被告簡文隆所繼承之644地號土地所有權應有部分，經本院以108年度司拍字第331號拍賣抵押物事件准予抵押權人聲請拍賣抵押物，並經第三人拍定取得，此經本院調取108年度司執字第113072號拍賣抵押物案卷可憑。嗣原告於110年2月8日以買賣登記原因而買受644地號土地應有部分50分之1，並提出分割644地號土地之分割共有物訴訟而判決分割登記取得系爭土地之事實，亦有本院110年度訴字第959號分割共有物事件案卷可考，是系爭土地已由原告取得所有權，系爭建物之事實上處分權人則為被告簡文隆，準此，系爭土地與系爭建物已分屬不同人所有，雖土地與地上物之所有人並非完全相同，然簡添池既同時為系爭土地之所有人及系爭建物之事實上處分權人，依前述1.之說明，仍係「同屬一人」之範疇，而簡添池乃經其他共有人同意興建系爭建物，業經本院認定如前，自應推斷土地承買人默許地上物所有人繼續使用土地。
⑶綜上，被告簡文隆之系爭建物並非無權占有系爭土地，故原
告請求被告簡文隆拆除系爭建物為無理由，而被告簡文隆既然非無權占有，尚不構成不當得利；又被告蔡炳憲係基於租賃契約而居住系爭建物內，而原告訴請拆除系爭建物亦無理由，是被告蔡炳憲自無庸遷出系爭建物，從而，原告之先位聲明為無理由，應予駁回。
(三)原告備位之訴部分
1.原告依民法第838條之1第1項之規定備位聲明求為判令被告簡文隆之系爭建物坐落在原告所有系爭土地之法定地上權一事，考之原告此項法定地上權之法律上主張與被告簡文隆之主張一致，又原告以無權占有為由訴請拆屋還地之先位聲明，業經本院認定為無理由，詳如前述，是兩造就系爭建物占有系爭土地之法律上權源為民法第838條之1第1項之主張乃為相同之主張，僅因兩造就法定地上權之「地租」及「期間」無法協議，故得由本院依當事人之備位聲明以判決定系爭建物坐落系爭土地之法定地上權「地租」及「期間」及範圍，堪以認定。茲說明本院之判斷如下：
2.有關本件法定地上權之地租、期間及範圍，本院酌定如下：⑴地上權之範圍：
本件地上權之範圍為如附圖所示系爭建物坐落使用系爭土地之位置、面積，即高雄市○○區○○段00000地號土地上如附圖暫編644-8⑴地號（面積91.81 平方公尺）及暫編地號644-8⑵地號（面積191.51平方公尺）為地上權之範圍。
⑵期間：按民法第838條之1第2項雖規定法定地上權因建築物之
滅失而消滅，然考之該條項之立法理由為「法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要（最高法院85年台上字第447號裁判意旨參照），爰增訂第二項，以杜爭議。」，故該條之法定地上權並非盡皆以建築物滅失時點為地上權之終止（消滅）時點，法院得以判決定其存續期間，僅於存續期間內倘建築物提前滅失時，不待期間屆滿，地上權提前消滅。查被告簡文隆自承系爭建物於87年間即已興建完畢，其已存在，又觀之固定資產的耐用年限：鐵皮屋約15年，磚造建物約20年，此有固定資產耐用年數表附卷可參（見本院卷第317頁），故本件系爭建物已逾固定資產之耐用年限，斟酌系爭建物之構造、現存狀態及使用情形，並平衡兼顧土地所有人與地上權人之利益，系爭建物未於主結構補強下之存續期間應不逾5年，故本院酌定法定地上權存續期間5年，但如該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無地上權規定適用，是本院酌定原告與被告簡文隆就系爭土地法定地上權酌定為5年，俾兼顧兩造之權益，活化土地及促使建物更新利用。又酌定法定地上權之期間具有之聲明既為法院依民法第838條之1第1項後段所酌定，聲明具有非拘束性，故原告之備位聲明訴請法定地上權之期間至114年12月16日止，不能拘束本院，附此敘明。⑶地租：地上權之地租與租賃契約之租金，固有不同，然兩者
均係「因使用土地而支付金錢為對價」，故酌定地上權租金應可參照實際上締結之租賃契約租金，再被告簡文隆占有使用系爭土地之事實，並非基於雙方合意，則被告簡文隆辯稱以土地法第95條、第107條規定，以年息為5％為適當云云，應無可採。查本件被告簡文隆已出租房屋予被告蔡炳憲，每月租金6000元，此有房屋租賃契約書影本附卷可證（見本院卷第117至127頁），亦為兩造所不爭執，則審酌系爭建物利用基地之經濟價值、土地價值等一切情形，且原告僅以被告簡文隆出租該二層樓磚造建物部分所得之租金6000元請求定每月地租，應屬適當。
四、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被告將系爭房屋占用系爭土地部分拆除並騰空返還系爭土地，及請求給付相當於不當得利之租金，暨請求蔡炳憲遷出，均無理由，應予駁回；原告備位依民法第838條之1規定，請求法院酌定地上權存續期間、地租、範圍，為有理由，應予准許，爰酌定如主文第2項所示。又原告先位之訴既已敗訴，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列。又本件備位請求係就法定地上權酌定存續期間、地租數額，為形式上之形成之訴，本院酌定之存續期間、地租數額之內容，均屬法院裁量權行使範疇，不受當事人聲明之拘束，性質上亦不適於假執行，均附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 6 月 7 日
民事第二庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
書記官 吳翊鈴