臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第501號原 告即 反 訴被告 楊素娥原 告兼訴訟代理人 楊熾炎被 告即 反 訴原告 謝蔡秋月被 告 林麗珠共 同訴 訟 代理人 黃順天律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應完成高雄市○○區○○○路○○○○○號之分戶、隔間、封牆，及
恢復高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號門牌，並提供高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號門牌戶之使用執照。
被告應連帶給付原告楊素娥新臺幣貳拾萬元，及自民國一一二年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告楊熾炎負擔百分之六十八，原告楊素娥負擔百分之十八，餘由被告連帶負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾捌萬捌仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人，提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定參照）。經查，原告起訴係依原告楊素娥、被告於民國109年1月6日在本院所屬民間公證人黃玉鳳處所簽之不動產買賣契約書補充協議書（下稱系爭Ｂ補充協議），請求被告完成門牌號碼高雄市○○區○○○路00○0號建物（下稱23之1號建物）之分戶、隔間、封牆，及恢復門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號建物（下稱35號建物）之門牌，並提供該回復門牌戶之使用執照，且應連帶給付懲罰性違約金予楊素娥及連帶賠償予原告楊熾炎，被告謝蔡秋月於本訴言詞辯論終結前之113年1月9日具狀對楊素娥提起反訴（見訴字卷㈠第379至387頁），主張楊素娥藉故不配合申請使用執照變更，且拒絕分擔為申請使用執照變更之相關費用，故請求楊素娥依系爭Ｂ補充協議給付懲罰性違約金新臺幣（下同）100萬元、給付打除23之1號建物違建及回復樓梯位置費用27萬6,500元及建物價值減損170萬元。經核反訴與本訴均係基於系爭Ｂ補充協議所生之爭執，且與本訴之標的及防禦方法相牽連，審判資料亦可相互利用，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，謝蔡秋月提起本件反訴，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分兩造主張：
一、原告分別為以下主張：㈠楊素娥主張：楊素娥所有之23之1號建物與其正後方即楊熾炎
所有之35號建物之使用執照已於86年1月6日因打通而合併為高市工建築使字第00000-00號使用執照，嗣楊素娥於108年11月14日將其所有23之1號建物出售予買方即謝蔡秋月，謝蔡秋月同意由其辦理23之1號建物出售後之辦理分戶、隔間、封牆，及恢復35號建物之門牌，並要求楊素娥補貼其5萬元費用，楊素娥乃將買賣成交價減為1,700萬元，並於108年11月14日與謝蔡秋月簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），楊素娥、謝蔡秋月並於108年12月6日另簽不動產買賣契約書補充協議書（下稱系爭Ａ補充協議），約定先行過戶予登記名義人即被告林麗珠，交屋前再為公證，俟23之1號建物於108年12月27日移轉登記予林麗珠，楊素娥及被告乃於109年1月6日簽立系爭Ｂ補充協議並公證，楊素娥於109年1月8日收受尾款後交屋。然經楊素娥屢催被告依系爭Ｂ補充協議辦理分戶、隔間、封牆均未果，被告有惡意不履行之事實，原告依系爭Ｂ補充協議第1條、第2條請求被告完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物之門牌，並提供35號建物之使用執照。又楊素娥為精神病患，因被告惡意不依約履行，且將23之1號建物繼續出租予第三人，受被告不履行系爭契約及寄發律師函威脅恐嚇而恐懼憂慮，楊素娥及配偶楊熾炎持續身心煎熬，楊素娥依系爭Ｂ補充協議第7條請求被告連帶給付懲罰性違約金100萬元等語。並聲明：⒈被告應完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆，及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照；⒉被告應連帶給付楊素娥100萬元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡楊熾炎主張：被告故意不履行系爭契約，違反民法第148條第
2項之規定，致楊熾炎所有之35號建物因未能恢復門牌，無戶號亦無使用執照，需等待隔間施工而無法出租，受有財產權損害，每月租金以3萬0,400元計算，楊熾炎依民法第184條第1項前段、第269條第1項等規定，請求被告給付自112年1月1日起至完成23之1號建物分戶、隔間、封牆，及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照之日止，每月給付3萬0,400元等語。並聲明：被告應自112年1月1日起至被告完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆，及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照之日止，連帶給付楊熾炎每月3萬0,400元，及自113年10月17日補正擴張聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、被告則均以：系爭Ｂ補充協議係楊素娥事先擬定，謝蔡秋月嗣始知系爭Ｂ補充協議之流程順序已與法令規定相反，依「高雄市變更使用執照審查程序與流程」所示，本件必須先申請使用執照變更使用圖說審查，於核發變更使用施工許可函後，方可施作23之1號建物分戶隔間分牆，然建物現狀有夾層增建違建及樓梯拆除等情，必須依原始圖說打除增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置，於施工完成後，經工務局竣工查驗合格，才會發給變更使用執照，謝蔡秋月乃依法令規定委託建築師先申請變更建物使用執照用途。惟謝蔡秋月請楊素娥配合建築師申請建物使用執照變更未果，且前揭打除增建夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用屬申請使用執照變更之相關費用，楊素娥不願依系爭Ｂ補充協議第2條約定分擔變更使用執照所產生之費用，23之1號建物迄今仍未申請變更使用執照及完成分戶、隔間、封牆係可歸責於楊素娥之事由所致，不可歸責於被告。又楊熾炎並非系爭契約或系爭Ｂ補充協議之契約當事人，被告否認有不法侵害楊熾炎之權利，且35號建物於無隔間、封牆狀況下出租，楊熾炎並未因無隔間、封牆而受到損害。是原告之請求均為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、反訴部分兩造主張：
一、反訴原告主張：打除23之1號建物、35號建物增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用屬申請使用執照變更之相關費用，依系爭Ｂ補充協議書第2條約定，應由買賣雙方各支付1/2，上開支出項目經第三方估價為55萬3,000元，反訴被告依約應負擔1/2費用即27萬6,500元。詎反訴被告不僅不配合申請使用執照變更，且拒絕分擔23之1號建物違建拆除費用，是以，本件迄今未完成分戶隔間分牆顯係可歸責於反訴被告之事由所致。反訴原告除得依系爭Ｂ補充協議書第2條約定向反訴被告請求1/2費用即27萬6,500元外，因反訴被告未配合申請使用執照變更，已違反系爭Ｂ補充協議書第2條約定，反訴原告自得依系爭Ｂ補充協議第7條約定向反訴被告請求給付100萬元懲罰性違約金。又反訴被告明知23之1號建物有夾層增建及樓梯拆除等違建，仍隱瞞而未於系爭契約登載，致反訴原告陷於錯誤以1,700萬元購入23之1建物，惟23之1號建物現狀之夾層樓地板面積約有2/3係屬增建之違建，若經拆除，23之1號建物訂約當時現況之夾層樓地板面積將減少約2/3，建物價值至少減損170萬元，反訴原告自得依民法第184條第1項後段侵權行為、第227條規定，擇一請求反訴被告賠償損害等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告297萬6,500元，及自民事答辯㈣暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告以：反訴被告已配合交付相關文件，是反訴原告未通知用印或通知應如何配合，反訴被告無從配合進行，並非拒絕用印；拆除夾層違建及回復樓梯之費用依系爭Ｂ補充協議第1條約定，反訴被告僅於實際動工時負擔5萬元，拆除夾層違建及回復樓梯之費用並非系爭Ｂ補充協議第2條所指相關費用；本件係反訴原告不願履行系爭契約，23之1號建物迄今未能分戶、隔間、封牆非可歸責於反訴被告。又反訴原告及住商不動產新光三多加盟店於簽訂系爭契約前即已至23之1號建物現場詳細檢視，並充分了解產權資料，系爭契約亦載明權狀面積包括1層、騎樓及夾層，且註明依現況交屋，權狀登記之1層面積約為夾層面積3倍，至現場檢視時即可知23之1號建物現況夾層面積與1樓面積相同，不可能不瞭解房屋夾層有部分違建，反訴被告並未隱瞞違建等語為辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益判決，反訴被告願供擔保請准宣告免予假執行。
參、兩造不爭執事項及本件爭點：
一、兩造不爭執事項（見訴字卷㈡第372至373頁）：㈠楊素娥於108年11月10日將其所有23之1號建物以1,980萬元委
託住商不動產新光三多加盟店出售，買賣成交價1,700萬元，楊素娥於108年11月14日與謝蔡秋月簽訂系爭契約。
㈡楊素娥與謝蔡秋月於108年12月6日另簽內容如審訴卷第57至5
9頁所示之系爭Ａ補充協議，約定先行過戶予登記名義人即林麗珠，交屋前再公證。
㈢23之1號建物於109年1月2日過戶登記戶給林麗珠（原告於108
年12月27日送件），嗣楊素娥、被告於109年1月6日簽立內容如審訴卷第61至65頁所示之系爭Ｂ補充協議，並於同日在本院所屬民間公證人黃玉鳳事務所，以109年度雄院民公鳳字第000017號公證在案，楊素娥於109年1月8日收受尾款後交屋。
㈣23之1號建物之使用執照與其正後方即楊熾炎所有35號建物原
為有隔間牆之2戶，因原告申請第一次變更用途將隔間牆打除為1戶，合併為一張使用執照（高市工建築使字第00000-00號）。
㈤楊素娥曾分別於111年8月26日、同年10月13日、同年11月2日
、同年12月6日寄發如證物9、證物10、證物11、證物13所示存證信函（見審訴卷第71至89、97至107頁）給被告，被告均有收受；被告曾於111年11月28日寄發如證物12所示之律師函（見審訴卷第91至95頁）給楊素娥。
㈥依兩造所簽立系爭Ａ補充協議、Ｂ補充協議約定，被告應完成2
3之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照，被告迄今均未完成。
㈦23之1號建物原有樓梯，於本件買賣時有夾層樓地板面積約2/
3增建之違建及樓梯遭拆除情形；35號建物亦有夾層違建情形。
二、本件爭點：㈠本訴部分：⒈兩造所簽立系爭Ｂ補充協議約定23之1號建物之分戶、隔間、
封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照等節，迄今尚未履行是否可歸責於被告？⒉楊素娥依系爭Ｂ補充協議約定，請求被告完成23之1號建物之
分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照，是否有理？⒊楊素娥依系爭Ｂ補充協議約定，請求被告連帶給付懲罰性違約
金，是否有據？如有據，金額為若干元？⒋楊熾炎主張依民法第184條第1項前段、第269條第1項規定，
請求被告賠償不能使用35號建物之損失，是否有據？如有據，金額為若干元？㈡反訴部分：
⒈兩造所簽立系爭Ｂ補充協議約定23之1號建物之分戶、隔間、
封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照等節，迄今尚未履行是否可歸責於反訴被告？⒉反訴原告依系爭Ｂ補充協議約定，請求反訴被告給付懲罰性違
約金，是否有據？如有據，金額為若干元？⒊反訴原告依系爭Ｂ補充協議約定，請求反訴被告給付打除23之
1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用1/2即27萬6,500元，是否有理？⒋反訴原告依民法第184條第1項後段、第227條規定擇一請求反
訴被告給付建物價值減少減損170萬元，是否有據？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠兩造所簽立系爭Ｂ補充協議約定23之1號建物之分戶、隔間、
封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照等節，迄今尚未履行是否可歸責於被告？⒈按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責
之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度台上字第844號、97年度台上字第1000號判決可參）。易言之，債務不履行之損害賠償，因債務人對債權人負有給付之義務，僅須有不履行給付義務之事實發生，原則上當然負損害賠償責任。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由債務人負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。
⒉查依兩造所簽立系爭Ａ補充協議、Ｂ補充協議約定，被告應完
成23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照，被告迄今均未完成等節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），復觀諸系爭Ｂ補充協議第1條約定「交屋後3年即後附租賃契約書租期屆滿（111.9.9）後，（買方）謝蔡秋月須依住商不動產買賣契約書U048666雙方共識完成分戶隔間封牆，恢復門牌使用，至遲111年12月31日前完成且（賣方）楊素娥僅須支付5萬元之費用（此費用言明於買方謝蔡秋月〈誤載為「謝秋月」〉按實際動工時才支付）」、第2條約定「買方完成上述第1項之工作後，賣方需配合買方申請建物使用執照變更，其間相關費用買賣雙方各支付1/2，依本協議約定雙方均無異議，且變更建物使用執照至遲於111年12月31之前完成，如因不可歸責於雙方之事由致末（應為「未」）能及時完成，雙方得協議延長之」等內容，足認被告依約有完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照之契約義務，但迄今仍未履行。而楊熾炎業於111年8月11日將供申請回復門牌使用之35號建物建築改良物所有權狀及其坐落基地之土地所有權狀影像，以通訊軟體Line傳送予林麗珠之子張家瑋，楊熾炎並於同年10月14日向張家瑋表明「所提有關個資我將在用印時直接提供給建築師，請建築師與我確定時間。謝謝！」，張家瑋後於同年10月17日通知楊熾炎「明天10/18（週二）早上9點，攜帶權狀影本、印章，地點在復興二路25-4號，跟建築師會面並且蓋章」，經楊熾炎於同日應允，嗣楊熾炎於應允後半小時內復傳送訊息向張家瑋表示，因翌日上午需陪同太太（楊素娥）至醫院復健，需改翌日下午2點半直接在市政大樓承辦窗口會面，張家瑋則答以「因為建築師其他時間要再安排，那我再另外約時間」等情，業據原告提出楊熾炎與張家瑋之Line對話紀錄擷圖附卷可查（見訴字卷㈠第105至115頁），並有原告所提出楊熾炎於111年10月17日撥打電話至張瑞霖建築師事務所，告知翌日因要去醫院，要另外約時間等內容之對話錄音譯文在卷可參（見訴字卷㈠第351至353頁），此等與證人即承辦建築師張瑞霖於言詞辯論時結證稱：曾處理23之1號建物與35號建物隔間分戶建築變更用途之事，就是要隔2戶，收取費用均為張家瑋說要負責，所以我都跟他聯繫，2間都要回復原狀才可以變更，我要打掉回復原狀之設計圖都已經準備好，消防的也麻煩消防公司畫圖也都準備好了，要蓋房屋所有權人的章時，我聯繫張家瑋請張家瑋跟賣方聯繫要蓋章，好像是賣方不願意蓋章，我叫小姐聯絡對方要來我們事務所蓋章，我小姐跟我說賣方要求到辦理的承辦人前蓋章，我說怎麼有這種事情，要蓋章就到事務所蓋章即可，我做了這麼多案子都是到事務所蓋章，我覺得這樣我乾脆不要做，因為跟我以前執業以來都不一樣，我說的賣方不蓋章是指賣方不到我的事務所蓋章，因為賣方沒有蓋章，所以沒辦法辦理，就沒有下文了，我不清楚楊熾炎與張家瑋間對話狀況，我的對口是張家瑋，我是跟張家瑋說到事務所蓋章，不是直接跟楊熾炎約時間地點等語（見訴字卷㈠第240至242、245、248頁），互核相符，堪認原告主張未拒絕配合提供所需文件，僅因楊熾炎需陪同楊素娥至醫院復健，而要求將蓋章之時間、地點自111年10月18日上午9時在復興二路改為同日下午2時30分在市政大樓承辦窗口會面用印，張家瑋應允改期等情，非屬虛妄。被告又未舉證此後有無再行通知原告於何時何地用印，原告既未受被告通知，無法配合用印，則兩造所簽立系爭Ｂ補充協議約定23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後之使用執照等事項，迄今尚未履行一事，實難認有何可歸責於原告可言。
⒊至被告抗辯系爭Ｂ補充協議第2條所稱相關費用包含打除23之1
號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用等語。惟兩造於109年1月6日簽立系爭Ｂ補充協議時，均尚不知辦理使用執照用途變更恐需打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置，未將此考慮在內而進行討論乙情，為兩造所不爭執（見訴字卷㈢第59頁），則兩造顯無可能於簽約時，就系爭Ｂ補充協議第2條之使用執照變更相關費用達成包含「打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用」之合意（詳後反訴部分所述），故被告抗辯系爭Ｂ補充協議第2條所稱相關費用包含打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用，原告應負擔1/2而未負擔，故可歸責於原告之抗辯，顯不可採。
⒋被告又抗辯曾要求原告至指定處所辦理，但原告藉口不到等
語。然如前所述，原告係因需前往醫院復健而請求更改時間地點，張家瑋應允，並約定另約時間，難認原告係有意藉故不到，被告此部分抗辯，難認可採。被告雖另抗辯曾於111年11月28日委請黃順天律師發律師函請原告配合等語，惟細繹該律師函之內容（見審訴卷第91至95頁），係在指摘系爭Ｂ補充協議第1條、第2條之流程順序與法令規定相反，限楊素娥於文到7日內出面與被告協商處理申請變更建物使用執照之相關事宜，其中並無要求楊熾炎配合用印之文字，且楊素娥亦於111年12月6日以高雄義民郵局存證號碼第000233號存證信函回覆被告（見審訴卷第97至107頁），被告此部分所辯，實無足採。
⒌基上，本件兩造不爭執楊素娥與被告間有系爭Ｂ補充協議約定
關係存在，且被告迄未完成系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定之事項，被告固抗辯未為給付非可歸責於被告，依前揭說明，自應由其負舉證責任，惟被告迄本件言詞辯論終結前猶未能提出證據足以證明未為給付有非可歸責於被告之事由，即不能主張免責，是以，被告所為前揭抗辯難認可採，被告迄今尚未履行系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定事項，應屬可歸責於被告。
㈡楊素娥依系爭Ｂ補充協議約定，請求被告完成23之1號建物之
分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照，是否有理？⒈查楊素娥與被告簽立之系爭Ｂ補充協議第8條約定「本協議書
之效力及於登記名義人林麗珠，登記名義人應與買方負相同之責任」等內容（見審訴卷第63頁），以及依前述系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定之內容，謝蔡秋月負有完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照之契約義務，且林麗珠應與謝蔡秋月負相同之責任，被告既已就系爭Ｂ補充協議第1條、第2條之同一契約債務，明白表示對於楊素娥負相同責任，則楊素娥依系爭Ｂ補充協議請求被告完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照，即為有理由。
⒉被告固主張簽立系爭Ｂ補充協議後，經張瑞霖建築師現場勘查
後，始知現況夾層有2/3屬違建，而依系爭Ｂ補充協議第1條、第2條辦理分戶、隔間、封牆，要先申請使用執照，所以要先拆除違建之夾層及恢復樓梯，使建物恢復到原始圖說，才能辦理使用執照變更用途等語。惟依高雄市政府工務局114年1月20日高市工務建字第11430562900號函復略以「有關建築物變更使用執照之程序須依建築物使用類組及變更使用辦法第9條規定辦理，另如變更使用執照之範圍含有違章建築則應依高雄市建築物變更使用執照違建處理方式處理，並由本局通知本局違章建築處理大隊依違章建築處理辦法辦理」（見訴字卷㈡第289至305頁），以及高雄市政府工務局114年6月10日高市工務建字第11433972500號函復略以「、有關貴院函詢變更使用執照竣工查驗一節，依上述第二階段程序經審查合格後，核發變更使用執照，與原使用執照圖說內容無涉。有關建築物辦理變更使用執照之前，建築物內部存有違章建築情形，於申請變更使用執照時，需檢附本市建築物違建處理檢討切結書辦理，並依申請標準作業程序規定於第一階段決行後發文時，一併函知違建隊列管。於第二階段竣工查驗時變更使用執照範圍含有違章建築應依高雄市建築變更使用執照違建處理方式處理」（見訴字卷㈡第415至420頁）等語，足證辦理使用執照變更用途，非必然需將23之1號建物違建部分之2/3夾層拆除。
⒊至被告雖主張依張瑞霖建築師之建議，須依原始圖說打除增
建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置，於施工完成後，經工務局竣工查驗合格，才會發給變更使用執照等情，惟如上揭高雄市政府工務局函文所示，該方法應僅為變更使用執照用途方法之一，而依楊素娥與被告簽立系爭Ｂ補充協議內容之真意，無論被告是否依系爭Ｂ補充協議第1條、第2條之流程順序而完成約定事項內容，應認只要有完成約定內容，均不違楊素娥與被告間簽立系爭Ｂ補充協議之契約目的，併予敘明。
㈢楊素娥依系爭Ｂ補充協議約定，請求被告連帶給付懲罰性違約
金，是否有據？如有據，金額為若干元？⒈按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。民法第272條第1項定有明文。所謂明示，得以契約或由債務人以單獨行為為之，其明示之意思表示，不以表示連帶字義，且不限於成立債務時同時為之，苟債務人其後有表示對該債務各負全部清償責任之明示者，連帶債務即可成立。故祇須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者即為連帶債務人，至契約當事人之稱謂有無表明為「連帶債務人」，與連帶債務是否成立無關（最高法院87年度台上字第1322號、108年度台上字第362號判決參照）。復按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求或債務人清償後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判決要旨參照）。此規定不問違約金性質為懲罰性或為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院111年度台上字第35號判決足參）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量、斟酌之標準（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號、103年度台簡上字第21號、105年度台上字第1674號判決可資參照）。
⒉查系爭Ｂ補充協議第7條約定，若雙方任一方未本協議履行，
他方得請求懲罰性違約金100萬元（見審訴卷第63頁），又如前所述，該協議第8條有約定林麗珠應與買方即謝蔡秋月負相同責任，被告既已就系爭Ｂ補充協議第1條、第2條之同一契約債務，明白表示對於楊素娥負相同責任，且被告於言詞辯論時就系爭Ｂ補充協議第8條之記載係指連帶責任之意一事，亦表示無意見等語（見訴字卷㈡第370頁）。是故，被告既迄未履行系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定之事項，則依系爭Ｂ補充協議第7條、第8條約定，林麗珠與謝蔡秋月就未履行系爭Ｂ補充協議而須給付懲罰性違約金予楊素娥之債務，已明白表示對於楊素娥各負全部給付之責任者，即為連帶債務人，本件楊素娥請求被告連帶給付系爭Ｂ補充協議第7條約定之懲罰性違約金，於法有據。
⒊本院審酌楊素娥已取得買賣價金尾款，楊素娥並無損害，而3
5號建物為楊熾炎（非契約當事人）所有，並非楊素娥所有，因被告遲未履行系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定之內容，致35號建物受影響不能出租使用收益，實非楊素娥所失利益，惟影響楊素娥與楊熾炎夫妻間之分戶約定履行情況，從而，本院審酌被告違約情狀、楊素娥受損害之情形及被告已給付系爭契約之買賣價金，楊素娥所受利益之程度，暨被告若能如期履行時，楊素娥可享受之一切利益及其他一般客觀事實、社會經濟狀況等為綜合考量，認本件懲罰性違約金應核減為20萬元為適當，逾此部分，顯屬過高，難認可採。㈣楊熾炎主張依民法第184條第1項前段、第269條第1項規定，
請求被告賠償不能使用35號建物之損失，是否有據？如有據，金額為若干元？⒈按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向
第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第269條所定之第三人利益契約（最高法院93年度台上字第1704號、102年度台上字第482號判決參照）。亦即，民法第269條第1項第三人利益契約之成立須以債權人與債務人間有約定使第三人取得直接請求他方給付之權利為要件，否則僅屬當事人與第三人間之「指示給付關係」。經查，觀諸系爭Ａ補充協議、系爭Ｂ補充協議，僅於第3條有提及楊熾炎，而第3條係約定賣方楊素娥及配偶楊熾炎原戶籍設於23之1號建物，應於恢復門牌後即遷出至35號建物等內容（見審訴卷第57、63頁），楊素娥與被告全然未約定使楊熾炎取得直接請求被告完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並提供35號建物之使用執照之權利，足見系爭Ａ補充協議、系爭Ｂ補充協議之約定均非屬利益第三人契約，楊熾炎復未舉證證明楊素娥與被告間有約定使楊熾炎取得直接請求被告給付之權利，非契約當事人之楊熾炎自不得依民法第269條第1項請求被告履行系爭Ａ補充協議、系爭Ｂ補充協議之契約義務。
⒉復按民法第184條第1項前、後段及第2項，係規定3個獨立之
侵權行為類型，各有不同之適用範圍、保護法益、規範功能及任務分配，在實體法上為相異之請求權基礎，在訴訟法上亦為不同之訴訟標的。且該條第1項前段規定之侵權行為所保護之法益，原則上僅限於既存法律體系所明認之權利，而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之「純粹經濟上損失」。另同條第1項後段及第2項所規定之侵權行為，亦皆有其各別之成立要件（最高法院102年度台上字第342號判決可資參照）。所謂純粹經濟上損失或純粹財產上損害，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合者而言；除係契約責任（包括不完全給付）及同法第184條第1項後段及第2項所保護之客體外，並不涵攝在民法第184條第1項前段侵權責任（以權利保護為中心）所保護之範圍（最高法院109年度台上字第754號判決可參）。經查，楊熾炎固主張被告故意不履行系爭Ｂ補充協議之行為，違反民法第148條第2項，爰依民法第184條第1項前段請求被告賠償損害云云，惟楊熾炎業已自陳其所未能收取之租金為民法第216條第2項之所失利益（見訴字卷㈡第233至237頁），本件楊熾炎主張之事實，縱認屬實，其所請求之損害賠償，無非係其因被告未依系爭Ｂ補充協議第1條、第2條內容為約定行為，致其受有無法出租35號建物以收取租金之損害，該損害乃獨立於人身或所有權之外，直接遭受財產上之不利益，並非因人身權或物權等既存法律體系所明認之權利被侵害而伴隨衍生之損害，屬於學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害。揆諸前揭說明，即非屬民法第184條第1項前段侵權行為規定之保護法益範疇，是楊熾炎依該條項規定請求被告連帶賠償，尚非有據。
㈤綜上所述，楊素娥依系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定，請求
被告應完成23之1號建物之分戶、隔間、封牆，及恢復35號建物門牌，並提供該回復門牌戶之使用執照、依系爭Ｂ補充協議第7條約定，請求被告應連帶給付楊素娥20萬元，並自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日即112年2月10日（112年1月30日寄存送達謝蔡秋月，依法經10日發生送達效力，見審訴卷第155頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。至楊熾炎依民法第269條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶賠償不能使用35號建物之每月3萬0,400元租金損失及法定利息，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：㈠兩造所簽立系爭Ｂ補充協議約定23之1號建物之分戶、隔間、
封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照等節，迄今尚未履行是否可歸責於反訴被告？如前開本訴部分㈠本院之認定，反訴原告無法舉證證明兩造所簽立系爭Ｂ補充協議約定23之1號建物之分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌，並變更分戶、隔間、封牆後的使用執照等事項，迄今尚未履行係屬可歸責於反訴被告之何事由所致，反訴原告此部分主張，洵屬無據，難以逕採。
㈡反訴原告依系爭Ｂ補充協議約定，請求反訴被告給付懲罰性違
約金，是否有據？如有據，金額為若干元？如本院前揭認定，反訴被告於111年間早已配合提出35號建物之建築改良物所有權狀及其坐落基地之土地所有權狀影像，且反訴原告主張系爭Ｂ補充協議第2條所稱相關費用包含打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用乙事，非屬可採（如前所述及詳後述），即難認反訴被告有何反訴原告所主張之不履行系爭Ｂ補充協議第1條、第2條契約義務可言，反訴原告自不得依系爭Ｂ補充協議第7條請求懲罰性違約金，反訴原告此部分請求，自無所據。
㈢反訴原告依系爭Ｂ補充協議約定，請求反訴被告給付打除23之
1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用1/2即27萬6,500元，是否有理？⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。而當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應為闡明性解釋（單純性解釋），即依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（通觀契約全文）、歷史解釋（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值），並參酌交易習慣與衡量誠信原則，以檢視其解釋結果，是否符合兩造間權利義務之公平正義（最高法院110年度台上字第2417號判決參照）。
⒉經查，如前所述，兩造於109年1月6日簽立系爭Ｂ補充協議時
，均尚不知辦理使用執照用途變更需打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置，未將此考慮在內而進行討論；復參以反訴原告於111年11月28日寄發律師函給反訴被告時，主張：為求如期完成系爭Ｂ補充協議所載事項，前往建築師事務所詢問有關分戶、隔間、封牆及申請變更建物使用執照應準備之事項，經建築師告知必須先申請變更建物使用執照後，方可動工施作隔間封牆，乃依法令規定委託建築師先申請變更建物使用執照，建築師向主管機關調取建物之原始使用執照圖說及反訴被告申請第一次變更使用執照將原2建物之隔間牆打除之圖說後，反訴原告經建築師告知，始知23之1號建物、35號建物之原始使用執照為2戶獨立建物，倶無夾層，且有上2樓之樓梯，反訴被告申請第1次變更使用執照後將該2戶建物間之隔間牆打除形成1戶，且俱有夾層，上開建物部分已無上2樓之樓梯，若要再申請變更使用執照回復為原始使用執照之有隔間之2戶獨立建物即系爭Ｂ補充協議所稱之「分戶隔間封牆」，則必須回復原始使用執照之圖說，意即必須將夾層打除，且必須恢復原有上2樓之樓梯等情，有反訴原告委請訴訟代理人寄發之律師函附卷可憑（見審訴卷第91至95頁）。由此足徵反訴原告於簽立系爭Ｂ補充協議時，尚不知申請使用執照變更用途恐需拆除夾層及恢復樓梯位置，則兩造顯無可能於商討簽約時，就系爭Ｂ補充協議第2條之使用執照變更相關費用達成包含「打除23之1號建物增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用」之合意；況觀諸系爭Ｂ補充協議第1條、第2條約定內容之記載，關於完成「分戶、隔間、封牆、恢復門牌使用」等事項，賣方即反訴被告僅須於買方即反訴原告實際動工時支付5萬元之費用，反訴被告於配合反訴原告「申請建物使用執照變更」之相關費用，始須支付1/2費用，則23之1號建物買賣雙方及林麗珠於簽立系爭Ｂ補充協議時，既認為買方完成分戶、隔間、封牆、恢復門牌使用後，再辦理使用執照變更之行政手續即可，且未考慮是否有要拆除違建及重新恢復原狀之情形，依此2條前後文義，第2條之「申請建物使用執照變更」應係僅指申請使用執照變更用途之相關行政程序費用而言，反訴被告主張該條所指為證物29高雄市政府工務局函文所指審查費乙情（見訴字卷㈢第59頁），非屬無稽，反訴原告主張「打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用」屬系爭Ｂ補充協議第2條所稱相關費用等語，尚難憑採。從而，反訴原告依系爭Ｂ補充協議第2條請求反訴被告給付27萬6,500元，應無理由。
㈣反訴原告依民法第184條第1項後段、第227條規定擇一請求反
訴被告給付建物價值減少減損170萬元，是否有據？⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠
償責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第184條第1項後段、第227條分別定有明文。
⒉經查，系爭契約已載明23之1號建物1層面積78.32平方公尺、
騎樓21.06平方公尺、夾層26.68平方公尺，合計126.06平方公尺，此有系爭契約在卷可查（見審訴卷第45頁），經核與23之1號建物之建物登記謄本所載相符（見訴字卷㈠第163頁），而兩造就23之1號建物約定之買賣價金為1,700萬元乙情，並不爭執（兩造不爭執事項㈠），復參以反訴原告訴訟代理人於本件審理時稱：林麗珠之配偶張榮譽為23之1號建物鄰棟即23號房屋之所有權人，買受23之1號建物前，因為23號就屬於張榮譽所有，所以經常可以看到23之1號建物1樓的情形，沒有特別去看屋，也因為欠缺樓梯，也沒辦法到樓上去看等情（見訴字卷㈡第204頁），堪認反訴原告理應對23之1號建物購買時之現況有相當程度知悉，並審以本件23之1號建物買賣價金高達1,700萬元，況本次買賣交易另有分戶、隔間、封牆及恢復35號建物門牌之約定，反訴原告殊無可能未至現場勘查、完全不了解建物情形即締約購入、簽立系爭Ｂ補充協議，又兩造不爭執23之1號建物夾層有2/3屬違建（兩造不爭執事項㈦），依23之1號建物登記之1層面積為78.32平方公尺、夾層為26.68平方公尺，反訴原告主張之夾層現況面積應為80.04平方公尺（26.68平方公尺×3＝80.04平方公尺），顯然約略與1層面積相同，則夾層僅佔1層面積1/3與夾層與1層面積完全相同之差異，應屬目視即知，買方無法諉稱不知，而違建本存在拆除風險，系爭契約亦載明「現況交屋」，此有系爭契約附卷可證（見審訴卷第51頁），既23之1號建物現況確實已包含夾層違建之情況，反訴原告自應承受夾層2/3違建部分日後有遭拆除風險之不利益，且此部分亦非屬不完全給付，反訴原告主張反訴被告未明示告知夾層有2/3屬違建，係背於善良風俗等語，顯無理由。反訴原告主張依民法第184條第1項後段、第227條規定擇一請求反訴被告給付建物價值減損之170萬元，於法無據。
㈤綜上所述，反訴原告依系爭Ｂ補充協議第7條請求反訴被告給
付100萬元懲罰性違約金、依系爭Ｂ補充協議第2條，向反訴被告請求給付打除23之1號增建之夾層樓地板違建及回復樓梯位置之費用1/2即27萬6,500元、依民法第184條第1項後段、第227條規定，擇一請求反訴被告給付建物價值減少減損170萬元，均為無理由，應予駁回。
伍、本訴兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，原告此部分假執行之聲請僅係促請本院依職權為之，爰不另為准駁之諭知；又被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，亦併予駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：
一、本訴部分：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
二、反訴部分：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
書記官 沈彤檍