臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第960號原 告 翁琳貴訴訟代理人 呂佳憲被 告 吳修旭上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國112 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房屋騰空遷讓返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰零參萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告前於民國109 年6 月9 日在本院108 年度司執字第104614號強制執行事件（下稱系爭第一次執行事件）中，拍定取得門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）之2 分之1 產權，復於110 年7 月15日在本院11
0 年度司執字12934 號強制執行事件（下稱系爭第二次執行事件）中，以共有人身分優先承買系爭房屋剩餘2 分之1 產權。嗣被告在原告取得系爭房屋全部產權後，業於111 年5月9 日簽訂搬遷切結書，約定於111 年6 月30日前自系爭房屋搬遷，將系爭房屋騰空現況保持完整點交給原告；詎原告於約定搬遷時間後之111 年7 月1 日前往更換新鎖，並於同年8 月11日欲進入系爭房屋整理修繕時卻無法開啟大門，經敲門後被告出來應門，被告稱其又更換鎖頭且警告原告不得入內，更在大門處張貼「勿再換鎖否則法辦」等語，是系爭房屋現仍遭被告無權占用。為此，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋並未點交，故使用權仍屬於伊，原告卻直接叫伊搬遷，又伊雖有於111 年5 月9 日簽訂搬遷切結書，惟此係原告強制伊所簽，若伊不簽，原告即要請人強制換鎖，況系爭房屋係伊和胞弟所有，不能由伊單獨一人簽名等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按依強制執行法所為之拍賣，仍屬買賣性質，拍定人為買受
人，執行法院僅代表出賣人立於出賣人之地位（最高法院49
年台上字第2385號、96年度台上字第2035號、102 年度台上字第2056號判決參照）。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權；就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人；受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠、91年度台上字第2154號判決、74年度台上字第1317號判決、106 年度台上字第187號判決意旨參照）。因此，未辦理保存登記之建築物雖因不能為移轉登記而無從為不動產所有權之讓與，但仍可透過交付而讓與所謂之「事實上處分權」，並具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能；至於交付之方式，解釋上應可類推適用民法第761 條動產交付之方式，除現實交付外，亦可以簡易交付、占有改定或指示交付等方式為之。
㈡又關於「事實上處分權」人得否向他人主張民法第767 條之
物上請求權，目前法院實務上認為，事實上處分權究與物權性質不同，自無民法第767 條第1 項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103 年度台上字第2241號判決意旨參照），甚至亦有判決認為：民法第757 條規定所謂之習慣，乃指具備慣行之事實及法的確信，而具有法律上效力之習慣法而言，對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，難認係因習慣而生之物權，並不屬所有權外之其他物權，無民法第767 條第2 項規定之適用（臺灣高等法院104 年度上易字第52號判決參照）。然而，本判決認為（應予說明者，乃本判決認為「事實上處分權」此一概念誠有檢討餘地，甚至應考慮廢除，理由詳下述，此處係考量「事實上處分權」概念在短期內根本無變更或廢除可能，且違章建築隨處可見，為免影響當事人權益，並考量單一判決絕無扭轉目前實務見解之可能，故仍不得不先以承認「事實上處分權」為前提展開論述，附此敘明），目前實務見解承認「事實上處分權」具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，且認為未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照），若未同時賦予「事實上處分權」人排除他人無權占有狀態之權能，將使「事實上處分權」處於「跛腳」狀態，無從確實自由行使對於違章建築享有之積極權能，所謂「與所有權人之權能實屬無異」即成空話，更與人民之法認知有巨大落差，本判決極不贊同（當然，如果最高法院的用意係要以限制權能之內容為方向逐步廢除「事實上處分權」，倒是可以認同，但恐怕應該要全盤檢討「事實上處分權」之概念始為正辦）；復由民法第757 條規定可知，立法者業已承認習慣法得作為創設物權之法源依據，而「事實上處分權」已存在於我國實務數十年之久，人民對於違章建築之買賣亦習以為常，甚至執行實務上也不乏違章建築之拍賣，且其亦得透過占有等方式作為公示基礎，故至少應得肯認「事實上處分權」具有慣行事實與法之確信而屬於習慣法上之一種物權，即便不承認「事實上處分權」為習慣所有權，不得適用民法第767 條第1 項規定，那麼至少應該認為其屬於民法第767 條第2 項規定之「所有權以外之物權」，而得準用第1 項規定，使「事實上處分權」人得對第三人行使物上請求權。
㈢經查，系爭房屋為未辦理保存登記之建物，而原告係於109
年6 月9 日在系爭第一次執行事件中，拍定取得對系爭房屋
2 分之1 之權利，並於同年9 月2 日繳足全部價金後，經本院於同年9 月7 日核發不動產權利移轉證書；復於110 年7月26日在系爭第二次執行事件中，以共有人身分聲明優先承買系爭房屋剩餘2 分之1 之權利，經繳足全部價金後，經本院於110 年9 月7 日核發不動產權利移轉證書等事實，除據原告提出本院核發之不動產權利移轉證書、本院民事執行處
110 年8 月6 日及110 年9 月7 日函文附卷可稽（見本院審訴卷第17至26、41至44頁），亦經本院依職權調取系爭第一、二次執行事件卷宗核閱無訛，並有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處112 年8 月22日高市稽鹽房字第1127959426號函暨所附系爭房屋113 年房屋稅籍證明書存卷可查（見本院訴字卷第23至25頁），上開事實即堪認為真實。又系爭房屋既為未辦理保存登記之建物，自無從為所有權移轉登記，雖得為交易、讓與之標的，然買受人所取得者僅為「事實上處分權」而非所有權，業如前述，而強制執行法所為之拍賣既屬私法買賣性質，則原告經由拍賣程序及共有人優先承買之規定而取得系爭房屋之權利亦僅為系爭房屋之「事實上處分權」，雖與物權性質不同，無民法第767 條第1 項物上請求權規定適用，但揆諸前揭說明，應認「事實上處分權」具有慣行事實與法之確信而屬於習慣法上之一種物權，為民法第767 條第
2 項規定之「所有權以外之物權」，原告自得準用同條第1項規定而對被告行使物上請求權。另系爭房屋目前仍由被告占有使用，此為被告所自承在卷（見本院訴字卷第33頁），復有被告於111 年5 月9 日所簽署之搬遷切結書在卷可佐（見本院審訴卷第27頁），被告於該搬遷切結書承諾於111年6 月30日前搬遷並將系爭房屋騰空現況保持完整點交予原告，被告迄今卻仍為占用，如被告無占用系爭房屋之正當權限，原告自得請求被告返還系爭房屋。至於有無占用系爭房屋之正當權限，被告雖以前詞置辯，惟系爭房屋未由執行法院進行點交並不代表其使用權尚未移轉，如前所述，「事實上處分權」讓與之交付方式，可類推適用民法第761 條動產交付之方式，除現實交付外，亦可以簡易交付、占有改定或指示交付等方式為之，在執行法院拍賣且不點交之場合，如占有人為債務人以外之第三人，或可寬認執行法院核發權利移轉證書即係將對於第三人之返還請求權移轉予拍定人而達成指示交付，因此完成「事實上處分權」之讓與；如占有人即為債務人本人，或可解釋拍定人於拍定後與債務人間有擬制之契約存在，使拍定人取得間接占有而完成「事實上處分權」之讓與，並在拍定人取得權利移轉證書後該擬制契約即為終止，拍定人即可請求債務人返還，否則執行法院拍賣未辦保存登記之建物將無實益，以往所有拍賣未辦保存登記建物之案件，其效力亦將會大受影響（由此亦可見「事實上處分權」在各種爭議問題解釋適用上之「掙扎」；惟不論如何，本判決係絕對不會認同以強制執行法第98條第1 項前段規定，解釋認為拍定人因而取得所有權的矛盾見解，詳下述）；從而，本件原告既取得執行法院核發之權利移轉證書，已成為系爭房屋之「事實上處分權」人，具系爭房屋占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，被告即無系爭房屋之使用權可言，其所辯即洵屬無據，被告既無正當理由占有使用系爭房屋，妨礙原告身為「事實上處分權」人權益之行使，原告自得依民法第767 條第2 項準用同條第1 項規定，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋。
㈣附論－對於「事實上處分權」及最高法院110 年度台上字第13
1 號判決、107 年度台上字第1175號判決之不同意見：⑴最高法院107 年度台上字第1175號判決、110 年度台上字第1
31 號判決認為「按因強制執行而拍定取得不動產所有權者，自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，此觀民法第759 條及強制執行法第98條第1 項規定即明。未辦理建物所有權第一次登記之建物，由出資建造人原始取得所有權，建造人之債權人對該建物為強制執行，經拍定人取得權利移轉證書時，即取得該建物之所有權，縱無法辦理所有權移轉登記，仍無礙於該建物所有權之取得。查系爭地下室為未辦保存登記建物，由大總公司出資建造取得所有權，大總公司因欠稅，經行政執行署執行拍賣，由上訴人及其他拍定人拍定，於101年4月27日取得權利移轉證書等事實，為兩造所不爭執，依上說明，包括上訴人在內之拍定人自101 年4 月27日領得行政執行署發給之權利移轉證書之日起，即已取得系爭地下室之所有權。原審謂上訴人及其他拍定人僅取得系爭地下室之事實上處分權，未取得其所有權，已有未洽。」（下稱系爭見解）。亦即，系爭見解似認為未辦理保存登記之建物由出資建造人原始取得所有權，之後如該建物經法院強制執行拍賣，一旦拍定人取得法院核發之權利移轉證書時，即取得該建物之所有權。
⑵然而，最高法院自己以往判決咸認為依強制執行法所為之拍
賣屬私法買賣性質，而未辦理保存登記建物因不能為移轉登記，無從為不動產所有權之讓與，但可透過交付而讓與所謂之「事實上處分權」，亦即未辦理保存登記建物雖得為交易、讓與之標的，但買受人所取得者僅為「事實上處分權」；因此，綜合上開見解觀之，未辦理保存登記建物在執行法院拍賣時，所拍賣之內容僅能認為係「事實上處分權」而非所有權，拍定人透過拍賣所取得者亦係該未辦理保存登記建物之「事實上處分權」，其絕對不會因此取得該未辦理保存登記建物之所有權。而系爭見解卻與上開見解相悖、矛盾，為何在上開個案中採取不同見解，實在令人匪夷所思。本判決認為有幾種可能性：第一，最高法院欲改變向來對強制執行拍賣為私法買賣性質之見解；第二，最高法院欲對「事實上處分權」再重新定義其內涵；第三，最高法院欲對未辦理保存登記建物之拍賣採全新看法；第四，最高法院欲在行政執行之拍賣採不同於私法買賣性質之意見（採公法說？）。不論如何，本判決雖不贊同但都尊重，但重點恐怕不在最高法院欲採取何種見解，而係以往見解既然行之有年，欲突然改變，就要承擔起完整說明來龍去脈、法理依據及相關合理論據之義務，此為最高法院之所以為最高法院之責任與擔當，惟系爭見解僅僅以民法第759 條及強制執行法第98條第1 項規定為其論理依據，令人費解至極，強制執行法第98條第1項前段係規定「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權」，問題是未辦理保存登記建物在拍賣時，本即就不是拍賣所有權，其得交易之標的係「事實上處分權」，除非要改變見解，可系爭見解根本未為完整說明；此外，如若拍定人再為買賣交易，則該未辦理保存登記建物究係移轉所有權抑或事實上處分權？雖然本判決極力主張應檢討改革甚至廢除「事實上處分權」之概念，但絕非如系爭見解般突然且未完整說明就改變見解，甚至進一步賦予未辦理保存登記建物更合法之交易地位，因此系爭見解為本判決所不採。
⑶又關於「事實上處分權」之見解，司法實務上首先在最高法
院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠創設「事實上處分權」之概念，後來也一直沿用迄今，長久以來為司法實務所肯認，亦已成為社會交易之通念，雖然可以想像可能係因應民間大量違章建築交易之實際情況而不得不然，但本判決認為所謂「事實上處分權」誠有檢討之必要，蓋違章建築事實上違反建築法之相關規定，實在沒有創設法律概念予以保障之必要性，因應、妥協於實際狀況而為之解釋，只會造成後續更多之問題而已，況事實上最高法院創設此一概念時，也根本沒有完整說理，很多關於「事實上處分權」概念之內涵或如何適用，都是透過之後相關判決或法律座談會再陸續補充，甚至還出現矛盾或無法自圓其說之見解出現（如系爭見解），造成諸多實務解釋適用上之難題，至今仍有許多爭議尚未能獲得妥善處理，更可能因司法實務上賦予其合法地位，承認得成為交易標的，讓違章建築之情形肆無忌憚，更涉及危害人身及公共安全等公益之問題，此在新聞上屢見不鮮。囿於目前法院實務上案件數量之多及處理之情況，本判決也實在不可能就此一命題在判決中完整交代始末及比較分析，但仍希望藉此呼籲實務上或最高法院應該對「事實上處分權」進行完整之檢討改革，甚至考慮廢除此一概念，讓違章建築不再得以成為交易標的，再配合行政裁處，是否可逐步使違章建築之情形減少不得而知，但至少可以減少相關興建誘因，同時促進維護人身及公共安全之公益，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767 條規定，請求被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，另依職權宣告被告預供擔保後亦得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
民事第二庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
書記官 陳仙宜