臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第976號原 告 易宜嫻訴訟代理人 裘佩恩律師
楊志凱律師蔡尚琪律師被 告 謝嫈娟訴訟代理人 孫嘉佑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告所持有原告簽發之如附表一所示本票，其票面金額於超過新臺幣138萬7,500元部分之本票票據債權關係對原告不存在。
二、其餘原告之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10分之1，其餘由原告負擔。
四、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查原告起訴時聲明為：㈠確認被告所持有原告簽發如附表一所示本票（下稱系爭本票）票據債權關係，對原告不存在。㈡確認如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）及擔保之債權均不存在。㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣願供擔保，請准宣告假執行。原告其後於訴訟繫屬中，追加請求「兩造於民國107年5月17日所簽訂之消費借貸契約、本票及107年5月18日設定抵押權之法律行為應予撤銷」之聲明（參見本院112年度審訴字第505號卷〈下稱本院審訴字卷〉第9頁；本院112年度訴字第976號卷〈下稱本院訴字卷〉第233頁）。核原告所為聲明追加，均係基於爭執之系爭本票、抵押權之同一基礎事實，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告自94年1月起罹患思覺失調症，常有衝動控制不佳、思考
邏輯性差、功能退化等症狀，曾住精神科病房，且長期於高雄榮民總醫院（下稱榮總）精神科治療及服藥，並領有身心障礙手冊。原告於107年5月14日接獲不明玉山財富行銷管理顧問有限公司（下稱玉山財富行銷公司）人員寄送可代辦銀行貸款之廣告簡訊，斯時原告適逢父親生病及短缺生活費，乃撥打電話詢問，當日並前往該公司諮詢。詎被告明知原告急需用錢，處於急迫、難以求助之處境，竟夥同該公司人員即訴外人王培懿、張易豪，向原告佯稱可代為辦理銀行貸款150萬元，原告因罹患思覺失調症，處於精神錯亂狀態，乃信以為真，而於107年5月15日將身分證件、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及系爭不動產所有權狀等交付予張易豪，原告於107年5月17日經張易豪、王培懿之慫恿，陷於錯誤而與被告締結消費借貸契約，約定每月利息2分5釐即年利率25%之高額利息（下稱系爭消費借貸契約），並簽發系爭本票乙紙交付予被告，及將其所有之如附表三所示房地（下稱系爭房地）設定系爭抵押權予被告（下合稱系爭法律行為）。嗣王培懿於107年5月23日搭載張易豪及原告前往位於臺南市南區金華路一段某處之麥當勞，由代書即訴外人王洪恩提出現金150萬元，並向原告收取代償系爭房地前向私人借貸而設定抵押權之債務20萬元、介紹費4萬5,000元、代書設定規費1萬2,000元、預收3個月利息共計11萬2,500元後，王培懿及張易豪始同意原告離開。張易豪又向原告索討辦理貸款之服務費52萬5,000元，原告出於畏懼該二人會對其不利，便交付前開費用，僅取得60萬5,500元(計算式：150萬元－20萬元－4萬5,000元－1萬2,000元－11萬2,500元－52萬5,000元＝60萬5,500元)。其後，王培懿、張易豪因本件行為涉犯重利罪，經本院108年度易字第377號、臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第377號刑事判決確定在案（下稱系爭另案）。㈡被告之代理人王培懿、張易豪所屬之詐騙集團對原告施以詐
術，利用原告精神耗弱、無法辨識之精神疾病症狀，及因經濟困窘、急需款項之用而有急迫情形，向原告佯稱可為其辦理銀行貸款150萬元，致原告陷於錯誤，而受有系爭本票債務、高額債務利息及設定系爭抵押權之損害，然原告實際上卻僅自被告處取得60萬5,500元，爾後更恐面臨系爭不動產遭拍賣之窘境，顯不合理。原告自得依第74條第1項、第92條第1項規定，撤銷系爭法律行為之意思表示。
㈢又系爭消費借貸契約雖約定利息為年利率1%、遲延利息為月
利率2%，實則與被告同夥之張易豪、王培懿、王洪恩等人更向原告收取介紹費4萬5,000元、代書設定規費1萬2,000元、預收3個月利息共11萬2,500元，張易豪又向原告索討辦理貸款之服務費52萬5,000元，扣除其擅自償還原告之原有借款20萬元，原告實際僅取得60萬元，從而，被告及張易豪、王培懿、王洪恩等人預先收取之利息應為89萬4,500元，依此計算其等所收受之利率為月息19%，相當於年息238%，衡諸目前經濟狀況及正常之民間借貸計息水準，顯有特殊之超額，且原告尚簽發本票及設定系爭抵押權作為擔保，被告取得與原本顯不相當之重利甚明。被告貸與原告之本金額應以89萬4,500元利息預扣後實際出借借用人之金額60萬元為準。
退萬步言，張易豪、王培懿收取52萬5,000元之報酬係犯重利罪，應返還其所得重利即犯罪所得52萬5,000元，業經臺灣高等法院高雄分院以111年度上易字第146號民事判決認定在案，是兩造間之債權至少有52萬5,000元為違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效，故至少原告得請求確認150萬元之債權、抵押權及本票票據關係中有52萬5,000元為不存在。另原告於精神錯亂之狀態中所為系爭法律行為之意思表示，均屬無效；縱認原告斯時並無陷於精神錯亂狀態，原告除依民法第92條規定，以起訴狀繕本送達被告為撤銷受詐欺所為之系爭法律行為之意思表示，並依民法第74條第1項規定請求撤銷系爭法律行為，再依民法第75條、第71條、第92條、第74條第1項及民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭本票票據債權關係對原告不存在，及系爭抵押權及擔保債權均不存在。末依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求系爭抵押權應予塗銷。為此，爰分別依上開各規定，提起本件訴訟。
㈣並聲明：
⒈兩造所為之系爭法律行為應予撤銷。
⒉確認被告所持有原告簽發之系爭本票票據債權關係對原告不存在。
⒊確認被告就系爭抵押權及其擔保債權均不存在。
⒋被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告依民法第74條第1項規定請求撤銷系爭法律行為之意思表
示，已罹除斥期間。又原告前對王培懿、張易豪提出詐欺取財之刑事告訴部分，業經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官認罪證不足而不另為不起訴處分，顯見原告對渠等提出告訴時，已發見受詐欺，原告復以被告夥同王培懿、張易豪二人向原告詐欺為由欲依民法第92條行使撤銷權，顯已逾1年除斥期間，復未舉證證明被告及王培懿、張易豪二人有何施行詐術情事，原告依民法第92條規定請求撤銷系爭法律行為之意思表示，洵屬無據。
㈡而原告為系爭法律行為前不久，除有向他人借款20萬元，並
將系爭房地設定抵押權於他人之經驗外，在他案中並能清楚、明確證述其本次借款目的之一，在於清償先前所借20萬元，足認原告當時尚無因為患有思覺失調症，而達影響其日常生活及事務理解與判斷能力，原告於行為時並未因精神疾病作用發生障礙，而達喪失自由決定意思之狀況，原告為系爭法律行為之意思表示時，並非處於精神錯亂下所為，意思能力無欠缺。
㈢王培懿透過不知情代書王洪恩於107年5月23日交付150萬元予
原告，業經原告簽立107年5月17日借據，及於系爭本票背面簽章收訖在案。被告對原告確有150萬元之消費借貸債權存在，業經系爭另案刑事判決認定在案。又系爭抵押權除擔保被告尚未受償之本金債權150萬元外，其擔保範圍尚包括原告自107年8月17日發生遲延責任後所生之被告遲延利息債權與違約金債權，原告迄今均未清償，被告對原告尚有債權存在，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。。
三、經查：㈠原告與被告確有為系爭法律行為，且被告已預扣前3個月利息共11萬2,500元後，共交付138萬7,500元予原告。
⒈原告主張其於107年5月15日，經由玉山財富行銷公司人員王
培懿、張易豪引介，而於同年月17日與被告簽立系爭消費借貸契約，約定由其向被告借款150萬元，每月利息2分5釐，並簽發系爭本票交付予被告及設定系爭抵押權予被告，被告則已預扣前3個月利息共11萬2,500元等節，為被告所不否認。審酌被告於另案偵查中對於此情坦承在卷（參見高雄地檢署107年度他字第5135號偵卷〈下稱系爭第5135號偵卷〉第119至121頁），且有原告簽立之金融業務申請委任契約書、徵信同意書、契約審議期約定同意書、流程說明約定書、系爭房地謄本、原告於107年5月14日簽立之52萬5,000元本票與服務費收據、代書事務明細、王洪恩提出之委任代辦民間抵押借款、系爭本票、原告收受借款現金之照片、高雄市政府地政局大寮地政事務所112年5月17日高市地寮登字第11270365000號函暨所附之系爭房地公務用謄本、地籍圖、異動清冊、112年5月18日高市地寮登字第112770380700號函暨所附之系爭抵押權設定登記申請書及其附件、借據、等件在卷可稽（參見系爭第5135號偵卷第49至79、164至167頁；本院112年度審訴字卷第135至157頁、第161至169頁、第97至99頁），足認原告此部分主張之事實，應為真實。
⒉而被告於系爭另案偵查中陳述：原告透過王洪恩詢問我是否
願意借她150萬元，我同意後就拿現金150萬元給王洪恩，請王洪恩全權處理，王洪恩有拍攝交付150萬元給原告的照片，也有向原告收取預扣利息11萬2,500元後，再把原告簽立的借據和他項權利證明書給我等語，核與王洪恩於系爭另案偵查中證述大致相符（以上參見系爭第5135號偵卷第119至120頁、第159至161頁），並有原告於107年5月17日書寫其已向被告借得150萬元等文字之借據、原告當日收取150萬元現金之照片各1份在卷可考（以上參見本院審訴字卷第97頁；高雄地檢署107年度他字第5135號偵卷第168頁），堪信被告此部分陳述為真實。則以被告自認當時有預扣3個月利息11萬2500元等節（參見本院訴字卷第264頁），堪認被告於該日實際上僅有交付借款138萬7,500元予原告（計算式：150萬-11萬2500=138萬7500）。
⒊綜上，原告與被告確有為系爭法律行為，且被告已預扣前3個
月利息共11萬2,500元後，共交付138萬7,500元予原告之事實，堪以認定。
㈡原告依民法第92條第1項、第74條第1項規定，主張兩造間系爭法律行為應予撤銷，均無理由。
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之。法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後1年內為之。民法第92條第1項前段、第93條、第74條第1、2項規定分別定有明文。
⒉查原告於108年9月5日，即因認其遭被告施用詐術而簽立系爭
消費借貸契約，並設定系爭抵押權等情，已向高雄地檢署對被告提起詐欺告訴，有另案之原告108年9月4日追加告訴狀1份在卷可考（參見高雄地檢署108年度他字第6749號偵卷第3至9頁），足認原告當時已認其因受被告之詐欺，而與被告為系爭法律行為。則原告於112年5月8日再提起本件起訴（參見原告民事起訴狀上蓋印之本院收案日期戳章，本院審訴字卷第9頁），並依民法第92條第1項、第74條第1項規定，請求系爭借貸契約及系爭抵押權法律行為應予撤銷，顯已逾民法第93條規定之1年除斥期間，且亦已逾第74條第2項規定規定之1年除斥期間，而不合法。是原告依民法第92條第1項、第74條第1項規定，主張兩造間系爭法律行為應予撤銷，均無理由。
⒊原告雖主張其於107年6月13日曾寄送存證信函向被告陳明受
詐欺經過，欲撤銷受詐欺之意思表示等節（參見本院訴字卷第255頁；系爭第5135號偵卷第125至149頁）。惟觀諸原告寄送之該份存證信函整體文意，並無向被告表示其因欲撤銷兩造間系爭法律行為之意思表示。原告雖又主張其於系爭另案刑事程序中所提出之附帶民事訴訟狀，歷次書狀均送達於被告，即本院108年度附民字第478號卷第7至9頁、第17頁、第61至67頁、第107頁、第109至115頁、第129頁、第131至143頁、第175頁、第177至181頁、第191頁，被告應就原告欲撤銷系爭消費借貸契約之真意知之甚稔等語（參見本院訴字卷第255頁）。然查，綜觀原告此部分書狀均係指述被告與張易豪、王培懿、王洪恩等有涉嫌對其犯重利、詐欺、偽造文書等罪嫌及相關民事損害賠償及送達證書等情，原告仍無於該等書狀中向被告表示其欲撤銷兩造間系爭法律行為之意思表示。是原告此部分主張均無可採，而無理由。
㈢原告依民法第75條、第71條、第92條、第74條第1項規定，請
求確認被告所持有原告簽發之系爭本票票據債權關係對原告不存在，及確認被告就系爭抵押權及其擔保債權均不存在，均無理由。
⒈原告依第92條第1項、第74條第1項規定，主張兩造間系爭法
律行為應予撤銷等節，均未於除斥期間內為撤銷該等法律行為之意思表示，是其行使第92條第1項、第74條第1項撤銷權，並不合法，業經本院說明如前。因此，原告主張其行使該等撤銷權後，系爭本票票據債權關係對原告不存在，及系爭抵押權及擔保債權均不存在等節，均無所據而無理由，合先敘明。
⒉次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。民法第71條、第75條規定分別定有明文。
⒊原告主張被告夥同張易豪、王培懿、王洪恩等人預先收取高
達89萬4,500元之利息，實際出借原告之金額僅為60萬元，被告因此取得與原本顯不相當之重利，且張易豪、王培懿業經臺灣高等法院高雄分院以111年度上易字第146號民事判決認定其等從中收取52萬5,000元之報酬係犯重利罪，兩造間之債權全部或至少有52萬5,000元違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效等節。惟查：
⑴被告於另案偵查中陳述：我完全不認識玉山財富行銷公司的
王培懿，系爭房地會抵押給我是因為我朋友王洪恩有問我是否同意短期借款150萬元予原告，賺一點利息，我說好。王洪恩是代書，他設定好系爭抵押權就拿資料給我看，我就去臺南拿現金150萬元給王洪恩，請他全權處理，所有資料都有，原告有簽收150萬元，也有借據，王洪恩也有跟原告預收3個月利息11萬2,500元，再將該等利息及借據、他項權利證明書等文件給我。我有拿訴外人林泰瓏（即被告之夫）郵局帳戶給王洪恩，約定系爭消費借貸契約到期時，原告要匯150萬元至該帳戶。我從來沒有跟原告接洽過，也沒有碰面過，這是王洪恩承辦的，但我不清楚王洪恩怎麼跟原告說還款方式，如果原告還不出款項，要問王洪恩如何處理，因為是他全權幫我們處理。我們之前也有透過王洪恩借款給他人，都是短期3個月的借款，後來借款人也有如期還款，沒有像原告這樣寄存證信函給我，我不知道王洪恩和王培懿有無關係等語（參見系爭第5135號偵卷第119至121頁）。
⑵參酌被告上開陳述系爭消費借貸契約借貸過程，經核與下列證人證述大致相符：
①王培懿於另案偵查中證述：我是玉山財富行銷公司之登記負
責人及實際負責人，我的綽號是「小劉」，（問：是否認識王洪恩、林泰瓏、謝嫈娟？）我只認識一位叫代書，我都叫他王經理，我在地政事務所認識他的。林泰瓏、謝嫈娟我都不認識。我們幫客戶代辦貸款的方式是送銀行或送民間借貸，本件是送民間借貸，因為原告在找我們之前已經有設定給民間借貸，銀行不做抵押在民間之後。本件是張易豪和原告接洽，我們和客戶簽完委任書後，我會把他給我們的資料送給王經理，王經理評估後說可以承作，叫我們跟客戶說代書的扣費後，若客戶同意，我再告知代書，代書才會去幫他做設定，事後再由王經理撥款，一般費用正常收取是10%到35%，這件我們是收35%，我們向原告收取52萬5,000元服務酬金。我們民間借貸目前都是找王洪恩，整個案件結束後，王洪恩有退1%的介紹費給我等語（參見系爭第5135號偵卷第175至177頁）。
②王洪恩於另案偵查中證述：我和王培懿沒有關係，只有1、2
次王培懿說客戶需要資金週轉，看我能不能找到金主幫忙。系爭抵押權設定是我請代書去辦，但資料都是我做的。大約於107年5月中旬，「小劉」傳真系爭房地所有權狀近來，拜託我找金主幫原告，我就去調謄本，發現原告之前和民間借款有設定抵押權，我就跟「小劉」說，如果要作要先把這20萬元清掉，我們不要排在第2位，後來我請被告去看房子，看能否借貸150萬元給原告，被告說可以，叫我跟原告溝通，利息是2分半，我這裡收2%介紹費，1%是玉山財富行銷管理顧問有限公司，後來說好，就要原告去準備資料、印鑑證明、權狀正本、印鑑章、身分證影本、戶籍謄本，這些資料是原告要申請的，之後是「小劉」請人把這些資料拿給我去辦。我在臺南金山南路麥當勞交付150萬元現金給原告，在此之前我有和原告先前的民間20萬元借款對象商談，並代原告清償20萬元後塗銷該抵押權，之後我才去麥當勞交150萬元給原告，再請原告將我代墊的20萬元、3%的手續費45,000元、代書費6,000元及預扣3個月利息11萬2,500元交付給我，我再將該11萬2,500元交付給被告。但我不知道玉山財富行銷公司有向原告收取50幾萬，這金額太高了，我不知道有那筆錢，也不知道原告有沒有付給他們，但我有給玉山財富行銷公司1%的介紹費等語（參見系爭第5135號偵卷第159至161頁）。
⑶則依王培懿、王洪恩上開證述系爭消費借貸契約借貸過程，
並無從認定被告為本件行為前已認識王培懿、張易豪，或被告有與王培懿、張易豪、王洪恩共同基於對原告為收取重利之故意，利用系爭消費借貸契約向原告收取介紹費4萬5,000元、代書設定規費1萬2,000元、辦理貸款之服務費52萬5,000元及代償原告另件借款20萬元等事實。再審酌被告上開陳述系爭消費借貸契約借貸過程，經核與王培懿、王洪恩上開證述大致相符，並佐以上開金融業務申請委任契約書、徵信同意書、契約審議期約定同意書、流程說明約定書、代書事務明細、原告於107年5月14日簽立之52萬5,000元本票與服務費收據、王洪恩提出之委任代辦民間抵押借款、系爭本票、原告收受借款現金之照片等件，堪信王培懿證述其與張易豪依據原告與玉山財富行銷公司所簽立之代為辦理貸款150萬元契約，而向原告收取服務費用52萬5,000元等節為真實，且王洪恩證述其有代原告清償另筆借款20萬元，及向原告收取其予原告約定之委任借款介紹費45,000元及辦理系爭抵押權代書費用6,000元等節為真實。而上開款項均係原告依據其與玉山財富行銷公司、王洪恩各該不同法律關係，自行交付該等款項予王培懿、張易豪及王洪恩為各該約定目的之給付義務，且並無證據可證明王培懿、張易豪係被告之代理人，客觀上亦難認上開服務費52萬5,000元、另筆借款清償費用20萬元、介紹費45,000元、代書費用6,000元等款項亦均屬被告所預先收取之系爭消費借貸契約之利息。再者，原告亦未舉證證明被告有參與收取上開款項之行為，以及收取原告額外陳稱他筆代書費用6,000元為真實，原告主張被告除預扣11萬2,500元利息外，尚有預扣上開52萬5,000元、20萬元、45,000元、代書費用12,000元等費用等節，亦無所據而無可採。此外，原告前因本件而向高雄地檢署對被告、王培懿、張易豪、王洪恩提出涉犯重利罪嫌之刑事告訴，惟經高雄地檢署認被告就系爭消費借貸契約並無收取顯不相當之重利，而對被告為不起訴處分，原告不服提起再議後，則經臺灣高等檢察署高雄檢察分署駁回再議確定，以上有高雄地檢署檢察官108年度偵字第22382號不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察分署109年度上聲議字第242號處分書各1份附卷可參（參見本院訴字卷第53至58頁）。被告既經高雄地檢署偵查後認並無涉犯重利罪嫌，而為不起訴處分確定，則原告主張被告有取得與原本顯不相當之重利，或兩造間之系爭消費借貸契約債權至少有52萬5,000元為違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效，原告得請求確認150萬元或其中52萬5,000元之債權、抵押權及本票票據關係不存在，亦無所據而無理由。
⒋另原告主張其因罹患思覺失調症等精神疾病，被告並夥同王
培懿、張易豪趁原告罹有精神疾病而精神不佳之情況下，和原告為系爭法律行為等節，並提出榮總107年6月14日、108年6月24日、110年9月9日診斷證明書、病歷、輕度身心障礙證明等件為證（參見本院審訴字卷第37至95頁）。然本院於另案110年度訴字第621號事件，即原告因本件而對王培懿、張易豪提出系爭另案附帶民事訴訟審理中，依據該等證據資料（參見本院110年度訴字第621號卷第291至298頁、第333至360頁），依職權函詢該醫院有關原告於000年0月間經診斷罹患思覺失調症，依其當時之病況程度，其認知功能是否已有損傷，已達影響其日常生活之判斷及事務理解能力等節，經該醫院函覆：
⑴原告曾於94年1月於本院身心科病房住院，後於103年開始規
律於本院身心科門診治療，107年5月期亦有規律接受門診追蹤治療。
⑵根據107年5月21日及6月14日之病歷紀錄，原告應仍有殘餘精
神症狀及較不穩定之情緒，疑有影響當對事物之理解及判斷能力，但無當時更進一步之認知功能測驗，故無法明確指出當時認知功能之受損程度，只能依當時病歷紀錄做出上述推論。有該醫院111年1月4日高總管字第1103405245號函1份附卷可考（參見本院110年度訴字第621號卷第331至360頁）。
則依上開函覆內容，尚無法證明原告當時確有因罹患上開精神疾病致認知功能受損，以達影響其日常生活之判斷及事務理解能力。另依原告於108年5月27日接受該醫院職能治療（生理、心理、社會）評估之結果，認原告一般行為部分沒有明顯的精神症狀、思考內容尚符合一般邏輯；於同年月31日經該醫院職能治療（生理、心理、社會）評估之結果，認原告目前沒有觀察到明顯精神症況、認知功能尚可，日常生活、人際功能具執行技巧；原告於同年月經該醫院心理衡鑑結果，認原告語文理解屬中等程度、工作記憶屬中下程度、處理速度和知覺推理屬邊緣程度，有該醫院上開評估報告及心理衡鑑紀錄等件可參（參見本院108年度易字第377號刑事卷二第29至32頁），據此亦不足以證明原告於事發時，確有因罹患上開精神疾病致認知功能受損，以達影響其日常生活之判斷及事務理解能力。則原告主張被告趁其罹患上開精神疾病而精神耗弱無法辨識，與其為系爭法律行為等節，亦無可採。
⑶從而，原告依民法第75條、第71條、第92條、第74條第1項規
定，請求確認被告所持有原告簽發之系爭本票票據債權關係對原告不存在，及確認被告就系爭抵押權及其擔保債權均不存在，均無理由。
㈣原告依民法消費借貸法律關係，請求確認被告持有原告所簽
發之如附表一所示本票，其本票債權於超過138萬7,500元本息部分不存在為有理由，其餘部分則無理由。
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項規定定有明文。是於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因此，主張消費借貸關係存在之當事人，須就兩造借貸意思互相表示合致及交付借款等事實，均負舉證之責任（參見最高法院111年度台上字第1101號判決意旨）。次按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，是利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（參見最高法院110年度台上字第2210號、109年度台上字第2785號、108年度台上字第2738號判決意旨）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。再按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（參見最高法院88年度台簡上字第55號裁定意旨）。
⒉查被告僅有交付借款138萬7,500元予原告，業如前述，揆諸
前揭法規及實務見解，被告貸予原告之系爭借款之本金應為138萬7,500元，堪以認定。又原告於簽立系爭借貸契約時，同時簽發系爭本票予被告作為擔保，足認系爭本票之原因關係為系爭借貸契約。而系爭借貸契約之借款債權僅為138萬7,500元，則原告請求確認被告持有原告所簽發之如附表一所示本票，其本票債權於超過138萬7,500元本息部分不存在，為有理由，其餘部分則無理由。此外，經本院於最後一次言詞辯論程序，向原告確認就本件有無關於消費借貸法律關係之主張，原告僅陳稱其僅收受60萬元之借貸金額，故就60萬元以外之債權請求確認不存在等語（參見本院訴字卷第264頁），足認原告關於本件就消費借貸法律關係之主張，僅就被告實際交付借款數額為借貸本金之爭執，其餘部分則未於本件中為爭執，即非屬原告本件請求審理之範圍，附此敘明。
㈤原告依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦無理由。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第767條第1項中段、第2項、第179條、第860條、第861條第1項規定分別定有明文。查系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權及金額如附表二所示，而被告答辯其就系爭消費借貸契約借款債權尚未受償，為原告所不否認，是被告就系爭消費借貸契約仍有借貸本金138萬7,500元暨約定利息等擔保債權，迄今顯已逾設定擔保債權150萬元。因此，系爭抵押權所擔保債權仍存在並未消滅，從而，原告依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，顯無理由。
四、綜上所述，原告依民法消費借貸法律關係、民事訴訟法第247條規定，請求確認被告持有原告所簽發之如附表一所示本票，其本票債權於超過138萬7,500元本息部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。其餘部分，均無理由，亦均應予駁回。原告其餘之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
民事第三庭法 官 黃姿育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
書記官 陳亭妤附表一：
編號 發票人 發票日 票據金額 （新臺幣） 到期日 1 易宜嫻 107年5月17日 1,500,000 107年8月17日附表二：
編號 抵押權部分 抵押權人 抵押權內容 擔保之不動產 １ 謝嫈娟 抵押權設定情形（登記次序：4） ⒈收件年期及字號：民國107年路寮登字第420號 ⒉登記日期：107年5月18日 ⒊登記原因：設定 ⒋債權額比例：1分之1 ⒌提供擔保權利種類：所有權 ⒍擔保債權總金額：普通抵押權150萬元 ⒎擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於107年5月17日成立金錢消費借貸契約發生之債務。 ⒏債務清償日期：107年8月17日 ⒐利息(率)：按年息百分之一計算。 ⒑遲延利息(率)：逾清償日按月息二分計算。 ⒒違約金：懲罰性違約金逾清償日按本金每佰元每日壹角計算。 ⒓義務人兼債務人及債務權比例：易宜嫻，債務額比例1分之1 高雄市○○區○○○段0000000地號（權利範圍1分之1）、同段570建號（權利範圍1分之1）附表三：
編號 土地部分 縣市 鄉鎮市區 段 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 登記所有權人 １ 高雄市 大寮區 翁公園 4021-59 59.00 全部 易宜嫻
編號 建物部分 建號 坐落基地 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 登記名義人 1 570 高雄市○○區○○○段0000000地號 高雄市○○區○○路00巷00號 加強磚造2層 1層：39.61 2層：39.61 總面積： 79.22 全部 易宜嫻