臺灣高雄地方法院民事判決112年度重訴字第14號原 告 曾天錫訴訟代理人 林宜儒律師
劉建畿律師李慶榮律師被 告 張文壹訴訟代理人 林靜如律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院於民國112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本院97年度司執字第38339號（下稱系爭執行事件）曾拍賣訴
外人洪兆華所有之坐落高雄縣（由於系爭執行事件拍賣時，高雄縣市尚未合併，故仍以高雄縣稱之，以下均同）○○鄉○○段705及705之1地號土地（後705地號土地另分割出705之2、705之3及705之4地號土地，下合稱系爭土地，分別稱各地號土地），並由債權人即被告於民國98年11月17日以新臺幣（下同）109,610,000元之價格承受系爭土地在案。
㈡惟系爭土地原係原告之三嬸曾張錦霞於54年05月14日所購入
，並於系爭土地上興建未辦保存登記之2層樓房屋（原門牌號碼：高雄縣○○鄉○○村○○路000號，迭經整編現為高雄市○○區○○村○○○路000號，下稱系爭房屋），是系爭房屋與系爭土地原為同一人即曾張錦霞所有。曾張錦霞嗣於56年1月間將系爭房屋贈與原告。並於56年11月27日將系爭土地售予訴外人曾慶煌。曾慶煌再將系爭土地售予原告、訴外人即原告之母曾王蕊及洪兆華，然由於原告與曾王蕊2人無自耕能力，故受限於當時之法令無從登記為土地所有權人，故約定系爭土地信託登記於洪兆華名下。洪兆華另於77年5月5日將其所持有系爭土地之應有部分100/2940轉讓予訴外人張簡轉福；曾王蕊將其應有部分轉讓予訴外人吳重光、簡忠義、吳南郎，並分別簽訂讓與書及確認不動產共有契約書。故系爭土地真正之所有權人及各所有權人之應有部分即如附表所示。洪兆華亦於88年3月間與原告夫妻協議，同意將原告之持分及所使用之系爭房屋坐落位置西側土地即705-1地號土地分割為原告所有，保留不予出售，雙方並簽立確認不動產共有契約書及同意分割略圖。後兩造就系爭土地更成立調解（下稱系爭調解），約定洪兆華願將系爭土地向高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政）辦理如附表所示之所有權移轉登記，後因故而未履行該調解方案，以致系爭土地仍登記為洪兆華所有。
㈢綜上，原告縱非系爭土地之登記所有權人，然仍為系爭房屋
之所有權人，故依最高法院48年度台上字第1457號判決先例意旨（下稱1457號判例）、民法第838之1條及土地法第104條第1項規定，原告對系爭土地有法定地上權，對系爭土地亦有優先承買權，然系爭執行事件並未通知原告是否行使優先承買權，致原告當時未能立即行使優先承買權，然原告之優先承買權並未因此喪失。為此，爰依土地法第104條第1項規定聲明求為判令：確認原告就被告於98年3月11日承受系爭土地，其中面積5,574.36平方公尺土地有優先承買權存在。
二、被告則以：本件原告起訴之事由與本院98年度訴字第1716號確認土地優先承買權事件（下稱1716號事件）係屬同一事件，而1716號事件業經判決駁回原告之訴確定，故原告此次起訴有違既判力與法未合，應裁定駁回。再者，系爭執行事件中曾調查系爭房屋之使用情形，由當時現場勘驗筆錄所示，系爭房屋之房屋稅登記資料及現使用人（筆錄記載為曾王蕊使用）皆非洪兆華，故系爭執行事件始未將系爭房屋併付拍賣，從而並未有因拍賣而導致系爭土地與系爭房屋所有權人各異之情形。又原告曾於系爭土地遭第1順位抵押權人大寮農會強制執行時，曾以系爭土地共有人之身分提起第三人異議之訴，並經本院95年度重訴字第343號判決駁回其訴，嗣原告雖上訴，惟仍遭臺灣高等法院高雄分院96年度重上字第14號及最高法院96年度台上字第1859號駁回上訴確定（下合稱343號事件），343號事件已確認原告並非系爭土地之共有人。既然原告並非系爭土地之所有權人，則於系爭執行事件拍賣時，系爭房屋與系爭土地之所有權人已屬不同，並非係因系爭執行事件之拍賣行為所導致，此亦與民法第838之1條之要件不符。此外，據原告起訴狀所述，原告取得系爭房屋之原因係為贈與，並非有償取得，要無最高法院判決先例所示意旨之適用等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷第194至195頁）㈠系爭土地原係曾張錦霞於54年05月14日向其前手王連生購買而取得所有權。
㈡嗣曾張錦霞於56年11月27日將系爭土地售予曾慶煌，並於57
年3月26日登記系爭土地之所有權人為曾慶煌。後曾慶煌並將系爭土地以買賣為原因移轉登記予洪兆華。洪兆華並於76年7月20日登記為所有權人。
㈢系爭土地於95年間經第1順位抵押權人大寮鄉農會聲請強制執
行而查封，因拍賣無實益而終結。大寮鄉農會並將其抵押權及債權讓與第2順位抵押權人即被告。
㈣被告於97年間聲請本院系爭執行事件定期拍賣系爭土地，由
被告分別以87,050,000元、22,560,000元，共計109,610,000元承受，於98年11月17日取得系爭土地所有權。
㈤原告曾於第1順位抵押權人大寮鄉農會對系爭土地為強制執行
時，提起第三人異議之訴，經343號事件判決駁回確定。㈥洪兆華於95年3月9日與原告、吳重光、簡忠義、吳南郎、張
簡轉福等5人成立系爭調解，約定洪兆華願將系爭土地向大寮地政辦理所有權移轉登記為雙方共有，應有部分即如附表所示。
四、兩造之爭點：㈠原告就被告於系爭強制執行事件所承受之土地，就其中面積5
574.36平方公尺有無優先承買權存在？
五、得心證之理由：㈠本件與1716事件並非同一事件：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又原告之訴，有起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款亦有明文。至前後兩訴是否同一事件，應依：⑴前後兩訴之當事人是否相同；⑵前後兩訴之訴訟標的是否相同；⑶前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之。
⒉經查，被告固辯稱本件訴訟與1716號事件係屬同一事件，原
告起訴應不合法等語。惟本院依職權調取1716號事件全案卷證，並核閱1716號事件原告起訴狀所載之聲明，係為確認系爭強制執行事件中坐落高雄縣○○鄉○○段○000地號土地（面積135平方公尺，應有部分全部）原告有優先承買權存在（1716號卷第3頁），要與本件訴訟原告係聲明確認系爭土地有優先承買權並不相同，是1716號事件所審理之標的亦當然與本件訴訟不同。依前開說明，既然本件訴訟與1716號事件於「訴訟標的」及「訴之聲明」均有不同，且亦無法相互代用，則本件訴訟與1716號事件即非屬同一事件，原告提起本件訴訟要無違反一事不再理而有起訴不合法之情事，被告所辯並不可採。
㈡原告就被告於系爭強制執行事件所承受之土地，並無優先承買權：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，亦為民法第838條之1第1項所明定，稽其立法意旨，無非以土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益。是上開條文規定之法定地上權，成立之前提必須土地與建物本同屬一人，之後因強制執行拍賣，致土地與建物所有人相異，始有適用，應屬當然（臺灣高等法院臺中分院106年度上字第208號判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
⒉經查，系爭土地原係曾張錦霞於54年5月14日向其前手王連生
購買而取得所有權。曾張錦霞購入系爭土地後，即在系爭土地上興建系爭房屋。嗣曾張錦霞於56年11月27日將系爭土地售予曾慶煌，並於57年3月26日登記系爭土地之所有權人為曾慶煌。後曾慶煌並將系爭土地以買賣為原因移轉登記予洪兆華。洪兆華並於76年7月20日登記為所有權人。系爭土地於95年間經第1順位抵押權人大寮鄉農會聲請強制執行而查封，因拍賣無實益而終結。大寮鄉農會並將其抵押權及債權讓與第2順位抵押權人即被告。原告曾於第1順位抵押權人大寮鄉農會對系爭土地為強制執行時，提起第三人異議之訴，經343號事件判決駁回確定。後被告於97年間聲請本院系爭執行事件定期拍賣系爭土地，由被告分別以87,050,000元、22,560,000元，共計109,610,000元承受，於98年11月17日取得系爭土地所有權等情，業據原告提出系爭土地舊土地登記騰本、系爭房屋黑白照片3張及彩色照片4張、高雄縣政府稅捐稽徵處函、房屋稅籍證明書、房屋稅繳納證明書、台灣省高雄縣土地登記簿及系爭土地第二類登記騰本為證，並有大寮地政112年1月18日高市地寮登字第11270047500號函所附系爭土地公務用登記騰本、地籍圖、異動索引、異動清冊及98年寮登字第041220號土地登記申請書在卷可參（本院審訴卷第23至72頁、本院卷第21至92頁）。本院並依職權調取系爭執行事件及343號事件全案卷證核閱無訛，兩造對此亦不爭執，應可認為真實。惟原告主張其為系爭土地之法定地上權人，於系爭執行事件中得依土地法第104條第1項前段規定行使優先承買權等情，業據被告否認，則此部分利己之事實即應由原告負舉證責任。
⒊原告固提出洪兆華、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎間
，分別簽訂之讓與書及確認不動產共有契約書、洪兆華與原告間所簽訂之確認不動產共有契約書及同意分割略圖、臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第779號刑事判決及系爭調解之調解筆錄等件（本院審訴卷第73至128頁）藉以證明原告為系爭土地之所有權人，惟依原告起訴狀所述，原告之所以為系爭土地之共有人，係因系爭土地之原所有權人曾張錦霞於56年11月27日將系爭土地售予曾慶煌。曾慶煌再將系爭土地售予原告、曾王蕊及洪兆華，然由於原告與曾王蕊2人無自耕能力，且農業發展條例第30條所規定每宗耕地不得分割及移轉為共有限制之情形下，曾慶煌方與洪兆華簽訂借名登記契約，並於洪兆華取得系爭土地之所有權後，再另與原告簽訂前開之不動產共有契約書等移轉文件，而維持共有關係。縱算原告此部分主張為真，原告亦僅對洪兆華取得於終止借名登記契約後，請求洪兆華移轉系爭土地中部分所有權之債權，依民法第758條之規定，尚難認已取得系爭土地之所有權。至於原告及吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福等人與洪兆華雖成立系爭調解，並於調解筆錄內載明「被告洪兆華願將系爭土地．．．辦理所有權移轉登記為兩造共有，其應有部分分別為：如附表所示」等語（本院審訴卷第127至128頁），惟該調解筆錄並非對確認所有權存在等具有形成判決之訴訟而為，其縱經調解成立，亦僅生請求移轉所有權之債權效力，亦難遽認原告即為系爭土地之所有權人。
⒋又原告固主張系爭房屋為曾張錦霞所起造，並將所有權贈與
原告，惟參系爭執行事件關於系爭土地之查封筆錄（本院卷第167至168頁）所示，系爭房屋目前之現使用人為曾王蕊及曾天福，並非原告，則系爭房屋是否確為原告所有，已屬有疑。又上開系爭房屋房屋稅納稅義務人雖為原告，惟稅籍資料及繳稅證明僅為國家機關核課稅務之用，並非即可表明系爭房屋之所有權人即為原告。且系爭房屋據原告自陳為未辦保存登記之建物，則原告如何能依民法第758條規定由曾張錦霞處受讓系爭房屋之所有權，此部分亦未見原告說明。而原告迄至本院言詞辯論終結時止，亦未能再提出其為系爭房屋所有權人或原告有另行於系爭土地上建築其他房屋之相關資料以實其說，則原告主張其為系爭房屋之所有權人等情，即難參採。此外，縱算肯認系爭房屋之所有權人確為原告，然系爭土地並非係原告所有乙情，業據本院認定如前，則依前開說明，於系爭執行事件拍賣系爭土地時，系爭房屋與系爭土地之所有權人已有不同，要非同屬一人所有之情狀，實與民法第838條之1所規範之前提要件有所不同，故系爭房屋與系爭土地間要無法定地上權成立。
⒌再按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉
證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第1項前段定有明文。查系爭執行事件係於98年11月17日以雄院高97司執良字第38339號函核發權利移轉證明書予被告（本院卷第211頁），是被告即係於98年11月17日取得系爭土地之所有權。而民法第838條之1係於99年2月3日公布、同年8月3日施行（本院卷第206頁），且民法物權編施行法第1條就該次修正明文採取不溯及既往原則。故被告於承受取得系爭土地所有權時，民法838條之1尚未增訂施行，當無適用之餘地。原告主張被告係於99年方承受系爭土地，而有民法第838條之1適用等情，亦無可採。⒍原告復主張依1457號判例意旨，原告已因曾張錦霞之贈與而
取得系爭房屋之所有權，故對於系爭土地因有法定地上權存在等情，暫不論原告是否已取得系爭房屋之所有權，惟參該1457判例要旨所載「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」等文字以觀，該判例主要係針對土地與房屋同屬一人所有，而後因買賣而導致所有權人各異之情形，與本件原告係主張系爭房屋為贈與而受讓等情並不相符，實難比附援引。而原告所引用之最高法院95年度台上字第2897號判決亦無明確闡釋將1457號判例之適用範圍擴及至買賣以外之其他法律關係，原告應有誤會。且該判例意旨並未明白闡釋繼續使用土地即係表示房屋與土地間有地上權存在，亦難認系爭房屋與系爭土地間有法定地上權，而原告為該法定地上權人，是原告此部分主張亦無理由。
⒎原告對於系爭土地於系爭強制執行事件拍賣時，並無法定地
上權存在，已由本院認定如前，則原告主張其依土地法第104第1項規定對於系爭土地出賣時有優先承買權等情，於法尚有未符，應認原告對於系爭土地於系爭執行事件拍賣時並無優先承買權存在。⒏末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。查，本件曾經本院於準備程序時偕同兩造整理爭點，且於112年3月2日及112年3月30日兩次準備程序期日時，均明確闡明民法第838條之1所應適用之情狀後，詢問原告是否仍僅主張於系爭強制執行事件拍賣系爭土地時，原告依民法第838條之1有法定地上權存在，並依土地法第104條規定主張優先承買權，原告均稱是（本院卷第185至188頁、193至196頁）。後經本院於112年3月30日宣示準備程序終結後迄至本院於112年5月23日本院行言詞辯論之前一日，約莫6週之時日均未提出其他攻擊防禦方法，惟原告竟遲至本院於112年5月24日行言詞辯論期日當日，始提出最高法院106年度台上字第745號及107年度台上字第1938號判決（下稱745號及1938號判決），並主張系爭房地與系爭土地間有使用借貸關係存在，依745號及1938號判決意旨，原告可本於使用借貸關係主張優先承買權（本院卷第241頁），顯然已屬逾時提出攻擊防禦方法，被告並就此提出失權責問（本院卷第231頁），且原告亦未釋明有何不能適時提出事由，參酌本件訴訟進行程度，兩造實體及程序利益衡平，原告上開變更攻擊防禦方法核屬意圖延滯訴訟，並有礙訴訟之終結，應予駁回。
六、綜上所述，原告依土地法第104條第1項規定請求確認原告就被告於98年3月11日承受系爭土地，其中面積5,574.36平方公尺土地有優先承買權存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 韓靜宜法 官 趙 彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 洪王俞萍
附表：
洪兆華應有部分1400/2940 曾天錫應有部分760/2940 吳重光應有部分290/2940 簡忠義應有部分340/2940 吳南郎應有部分50/2940 張簡轉福應有部分100/2940。