臺灣高雄地方法院民事判決112年度重訴字第118號原 告 賴松道訴訟代理人 蔡淑媛律師被 告 賴居盟兼訴訟代理人 劉嘉卉上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告劉嘉卉就被告賴居盟所有坐落高雄市○○區○○○段000號地號土地（面積566.13平方公尺，權利範圍56613分之14451)，及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（同段1543建號，權利範圍全部），以高雄市政府地政局鳳山地政事務所鳳專字第044960號收件，民國111年10月3日登記，擔保債權總金額新臺幣3000萬元之普通抵押權及抵押債權不存在。
被告劉嘉卉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴之先位訴之聲明第1項原為：確認被告賴居盟、被告劉嘉卉間就坐落高雄市○○區○○○段000地號土地（面積566.13平方公尺，權利範圍56613分之14451）及其上建物即門牌號碼高雄市○○○路000號房屋（同段1543建號，權利範圍全部），於登記日期民國111年10月3日所為設定登記之新臺幣（下同）3000元之抵押權所擔保之債權不存在（見雄司調卷第9至10頁），嗣於本院審理中更正此項聲明如後述先位聲明1項所示（見本院卷第98至99頁），核其訴訟標的並無不同，非為訴之變更，僅係就法律上之陳述為更正，核與前揭規定相符，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號裁判意旨參照）。經查，原告主張其持有被告賴居盟所簽發票面金額2000萬元之本票（發票日111年1月12日，票據號碼0000000，下稱系爭本票）1紙，並經提示未獲付款，其為被告賴居盟之債權人乙情，業據原告提出本院111年度司票字第7759號民事裁定、本院111年度抗字第119號民事裁定及確定證明書等件（見雄司調卷第59至63頁）為證，堪可採認；又原告已持系爭本票裁定及確定證明書對被告賴居盟為強制執行，經本院111年司執字第13166號（下稱系爭執行事件）受理執行中，則原告主張被告基於通謀虛偽意思於111年10月3日以被告賴居盟所有之門牌號碼高雄市○○區○○路000號房地（即附表編號2所示房地，下稱文衡路491號房地）所設定之3000萬元第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱抵押債權）是否存在，影響原告於系爭執行事件中得受分配之金額，是被告否認原告主張被告間系爭抵押權之擔保抵押債權不存在，將致原告系爭本票債權能否獲償之法律上地位不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去，原告自有提起本件確認之訴之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告賴居盟明知門牌號碼高雄市○○區○○路000號房地（即附表編號1所示房地，下稱文衡路489號房地）、文衡路491號房地（下合稱系爭不動產）之實際所有權人為原告，原告僅將系爭不動產借名登記於被告賴居盟名下，並約定被告賴居盟不得出賣或處分系爭不動產。惟被告賴居盟竟於107年7月17日謊報遺失系爭不動產所有權狀而聲請補發，並於000年0月間向新光商業銀行借款並設定4800萬元之最高限額抵押權；又被告賴居盟更於000年0月間將系爭不動產以夫妻贈與為原因，將系爭不動產所有權移轉登記於被告劉嘉卉名下，是被告賴居盟所為已違反兩造約定不得處分系爭不動產之協議，原告與配偶賴孫秋炎遂對被告二人提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經本院109年度重訴字第206號（下稱前案）判決原告、賴孫秋炎勝訴，被告對前開判決提起上訴後，雙方於111年1月12日簽立和解書並經公證，和解條件約定：乙方（賴居盟）同意將文衡路489號房地登記於丙方（賴松道、賴孫秋炎）或其指定人名下；丙方（賴松道、賴孫秋炎）則同意由乙方（賴居盟）取得文衡路491號房地；乙丙雙方均同意至新光商業銀行辦理債務分割，惟上開抵押權債務均由乙方（賴居盟）負責清償，若乙方（賴居盟）無法清償文衡路489號房地之抵押債務，而由丙方（賴松道、賴孫秋炎）清償後，乙方（賴居盟）應將上開債務償還丙方，乙方（賴居盟）並簽發系爭本票1紙作為擔保。嗣被告賴居盟於111年6月21日將文衡路489號房地移轉予原告，於辦理債務分割時，被告賴居盟無力清償文衡路489號房地之抵押債務，原告代為清償該抵押債務後，以被告賴居盟簽發之系爭本票取得本院111年度司票字第7759號本票裁定確定。然被告二人為避免被告賴居盟所有之文衡路491號房地遭原告強制執行，竟基於通謀虛偽意思而將被告賴居盟所有之文衡路491號房地設定擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權予被告劉嘉卉，並於111年10月3日辦畢抵押權登記，則依民法第87條第1項前段規定，上開抵押債權及抵押權登記自屬無效。又原告為被告賴居盟之債權人，被告間上開行為已害及原告債權之實現，且怠於回復原狀，故原告自得先位起訴請求確認被告間就文衡路491號房地之系爭抵押權設定及抵押債權不存在，並得依民法第242條、第767條第1項規定代位被告賴居盟請求被告劉嘉卉塗銷系爭抵押權登記。至如認系爭抵押權之設定有效，惟被告賴居盟上開處分文衡路491號房地之行為屬無償行為，足生損害原告之債權，顯為詐害債權之情形，故原告備位主張依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就文衡路491號房地所為之系爭抵押權設定登記並請求被告劉嘉卉塗銷系爭抵押權登記等語。為此，爰依民法第242條、第767條第1項、第244條第1項、第4項規定提起本件訴訟。並聲明：
(一)先位聲明：⒈確認被告劉嘉卉就被告賴居盟所有坐落高雄市○○區○○○段000號地號土地（面積566.13平方公尺，權利範圍56613分之14451)，及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（同段1543建號，權利範圍全部），以高雄市政府地政局鳳山地政事務所鳳專字第044960號收件，111年10月3日登記，擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權及抵押債權不存在。⒉被告劉嘉卉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
(二)備位聲明：⒈被告賴居盟、被告劉嘉卉間就坐落高雄市○○區○○○段000地號土地（面積566.13平方公尺，權利範圍56613分之14451）及其上建物即門牌號碼：高雄市○○路000號房屋（同段1543建號，權利範圍全部），於登記日期111年10月3日所為設定登記之3000萬元之抵押權之物權行為應予撤銷。⒉被告劉嘉卉應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告劉嘉卉自104年或105年起即陸續借款予被告賴居盟，一開始係以現金方式交付借款，大約於107年6月後，改以匯款方式交付借款，但伊也不太記得開始匯款的時間點是何時，可能是更早之前就有用匯款方式。另因被告賴居盟有身心障礙之情形，被告二人口頭約定30年期之照護契約，並約定照護期間之費用一次給付，總計被告賴居盟積欠被告劉嘉卉之債務為3000萬元，故被告間確實存有3000萬元之債權債務關係等語為辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)原告主張被告基於通謀虛偽意思而將被告賴居盟所有之文衡路491號房地設定擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權予被告劉嘉卉，並於111年10月3日辦畢抵押權登記等情，為被告否認，辯稱：被告賴居盟確實有積欠被告劉嘉卉3000萬元之債務，因而辦理系爭抵押權之設定等語。則本院首應審究者厥為：系爭抵押權是否被告二人以通謀虛偽意思表示設定？所擔保之債權是否存在？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，惟通謀虛偽多隱藏於行為人心中而難以證明，故應綜合表意人之外在行為態樣，以及其他客觀事實，藉以判斷其等互為意思表示本身是否虛偽不實。次按虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別（最高法院52年台上字第722號民事裁判要旨參照）。
2.經查，兩造於前案之上訴審期間達成和解，被告賴居盟因此負有清償文衡路489號房地之抵押債務之義務，並簽發2000萬元之系爭本票作為擔保，此有臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻公證書及和解書（見雄司調卷第45至51頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第33至34頁）。嗣被告賴居盟於和解成立後未清償文衡路489號房地之抵押債務，原告以系爭本票聲請本票裁定，本院於111年9月27日作成111年度司票字第7759號本票裁定（見雄司調卷第59至60頁），而前開本票裁定作成後，被告即於同年月30日申請登記系爭抵押權，並於同年10月3日完成登記，可見被告於知悉前開本票裁定核發後，旋即申請系爭抵押權登記，其所為乃增加文衡路491號房地之物上負擔，致原告無從就文衡路491號房地強制執行取償，參以被告劉嘉卉於登記系爭抵押權時為被告賴居盟之配偶，而被告賴居盟前為規避積欠原告其他債務而將文衡路489號房地、文衡路491號房地於108年間贈與予被告劉嘉卉，業經前案判決撤銷被告間之贈與行為（見雄司調卷第41至43頁前案判決理由），可知被告間曾利用類似方法規避原告追償，故系爭抵押權及抵押債權之真實性，已屬可疑。又查，系爭抵押權之申請書及設定契約書係由被告劉嘉卉擔任被告賴居盟之代理人親自至高雄市鳳山地政事務所填寫，此有抵押債權登記申請書（見審重訴卷第89頁）附卷可證，復細觀被告劉嘉卉所填寫之系爭抵押權申請登記之內容：「權利人兼代理人：劉嘉卉」、「義務人兼債務人：賴居盟」、「擔保債權總金額：參仟萬元」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年1月1日所立債務契約發生之債務」、「立約日期：111年9月30日」等記載（見審重訴卷第89至92頁），而被告劉嘉卉既為系爭抵押權及抵押債權之權利人，理應就債權金額知之甚詳，惟「擔保債權總金額」一欄，卻由總金額「2佰萬元」修改為「參仟萬元」，此二金額相差甚多，記載方式則以國字書寫，實無誤寫、誤記之可能，顯見被告係基於脫免文衡路491號房地遭原告強制執行之目的，而於設定契約書上虛偽填寫大於系爭本票金額之債權金額，始生上開修改之情。又依設定契約書之擔保債權雖記載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年1月1日所立債務契約發生之債務」，但被告劉嘉卉於本院審理時自陳：被告賴居盟自104年或105年開始跟伊借款迄今，具體開始借款的時間點伊已經不記得了，伊之資金來源是前男朋友，但伊已不記得前男友的名字等語（見本院卷第33頁），可見被告劉嘉卉就105年1月1日債務契約之具體內容含糊其詞、未予特定，且被告劉嘉卉又稱該3000萬元債務尚包括其與被告賴居盟間口頭約定之照護契約費用，所述前後矛盾，益徵系爭抵押權及抵押債權係被告為避免文衡路491號房地遭原告強制執行為目的，以通謀虛偽意思表示所為，故原告依民法第87條第1項前段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，核屬有據。
3.至被告所提出之鳥松鄉農會存款存摺內頁明細、中國信託銀行存款交易明細，分別自107年、110年起載（見本院卷第39至69頁），於形式上已與被告辯稱系爭抵押權之擔保債權係自105年1月1日債務，不相符合，於實質上亦難認轉帳或匯款交易之原因為被告間之借款；另觀之被告所提出之劉嘉卉照顧服務員訓練證明均於112年間始取得證書（見本院卷第107至115頁），均晚於系爭抵押權登記日期即111年10月3日，故亦無從認定與系爭抵押權具有關聯性，是被告所辯，均難憑採。
4.從而，被告二人互為意思表示所為系爭抵押權之設定登記、系爭抵押債權均有通謀虛偽意思表示所致無效情形，當屬虛偽不實，依民法第87條第1項前段規定，該意思表示均為無效，故原告請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，即屬有據。
(二)原告得否代位被告賴居盟行使民法第767條第1項之請求權？
1.按債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，為民法第242條所明定。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號裁判意旨參照）。
2.經查，被告賴居盟及被告劉嘉卉間就文衡路491號房地所設定之抵押權登記為通謀虛偽意思表示表示無效，業經本院認定如前，則被告賴居盟本可依民法第767條第1項中段規定，請求被告劉嘉卉將文衡路491號房地之抵押權設定登記塗銷，又原告對被告賴居盟確有2000萬元本票債權，亦如前述，而被告賴居盟迄今尚未對被告劉嘉卉請求塗銷文衡路491號房地之抵押權設定登記，自係怠於行使其權利，且危害債權人即原告之債權安全，是原告主張依法行使代位權即代被告賴居盟行使民法第767條第1項中段之請求權，請求被告劉嘉卉將文衡路491號房地所設定之抵押權登記塗銷，依前開法條及裁判之說明，並無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告先位聲明請求：確認被告劉嘉卉就被告賴居盟所有文衡路491號房地，以高雄市政府地政局鳳山地政事務所鳳專字第044960號收件，111年10月3日登記，擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權及抵押債權不存在。被告劉嘉卉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。均屬有據，均應准許。又本院已准許原告先位之聲明，則原告之備位聲明，即無庸再予審究，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
民事第二庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
書記官 吳翊鈴附表：
編號 建物門牌 建號 地號 1 高雄市○○區○○路000 號 高雄市○○區○○○段0000○號（權利範圍：1/1） 高雄市○○區○○○段000地號（面積566.13平方公尺、權利範圍：18641/56613） 2 高雄市○○區○○路000 號 高雄市○○區○○○段0000○號（權利範圍：1/1） 高雄市○○區○○○段000地號（面積566.13平方公尺、權利範圍：14451/56613）