臺灣高雄地方法院民事判決112年度重訴字第28號原 告 宗延企業股份有限公司法定代理人 林茂川訴訟代理人 劉嘉凱律師
林靜如律師複 代理人 黃鈺茹律師被 告 進奇工程有限公司法定代理人 劉進慶訴訟代理人 郭皓仁律師
邱政義律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣12,488,717元，及自民國113年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔96%，餘由原告負擔。
四、本判決第1項於原告以新臺幣4,162,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣12,488,717元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款已明定。查原告就下述鷹架物料之契約分潤及損害賠償等紛爭事實，擴張、減縮請求金額及追加請求權基礎(審重訴卷第11-22頁；重訴卷二第97-108頁，卷三第315、335、435頁)，核屬同一基礎事實，於法有據。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠先主張兩造於民國108年9月6日前某日口頭合意成立合作契約(下稱系爭契約)，約定原告負責提供附件1、2(即原告提出原證1、附表A3-3，下稱原證1、附表A3-3)所示品項之物料，由被告出名與業主訂立承攬契約，在案場將上開物料施作鷹架搭設工程，按被告自業主取得工程款，扣除必要成本後之利潤，以原告55%、被告45%之比例分潤，兩造於110年11月3日(下稱系爭日)終止系爭契約，分潤範圍仍及於終止前原告已提供物料之案場，即自108年9月至112年8月間(下稱系爭期間)，被告承攬訴外人帆宣系統科技股份有限公司(下稱帆宣)、福邦企業社(下稱福邦)、富業企業有限公司(下稱富業)、雅政營造股份有限公司(下稱雅政)、皆豪實業股份有限公司(下稱皆豪)、永青營造工程股份有限公司(下稱永青，上開6家公司、商號合稱系爭6公司)之全數案場，原告所得利潤以被告開立發票請款金額38%計算，扣除已給付分潤，未給付分潤乃新臺幣(下同)11,665,819元，擇一依系爭契約、類推適用民法第709條為請求。自原告108年9月提供物料，至被告最後返還物料之112年6月26日，為期3年10月，耐用年限依行政院訂定之「固定資產耐用年數表」(下稱耐用年數表)第三類「機械及設備」第九項「金屬製造設備」細目「其他」為8年，原告就被告迄今不能返還物料，計算折舊所受損害為2,129,025元，依民法第226條、227條為請求。
㈡退步主張系爭契約分潤範圍僅為被告不爭執之19個案場，以被告實際向各業主請款(未稅)金額38%計算分潤，扣除已給付分潤，被告未分潤金額為5,666,790元、被告不能返還物料之損害2,343,993元，均依民法第226條、227條請求。被告迄未返還物料，受有相當租金之不當得利9,794,775元，依民法第179條請求。如僅不能證明損害賠償之金額，請依民事訴訟法第222條第2項酌定等語。並聲明：⒈被告應給付原告13,025,692元，及自113年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造固於108年9月6日前某日成立系爭契約，兩造並無約定被
告應向原告報告訂約、物料流用情形，惟因物料由原告供應，故兩造合作案場均經原告同意，被告才向業主同意承攬19個案場，且物料搭建鷹架常以年為單位，非可隨意挪用，原告提供物料亦不足用於系爭6公司全數案場，被告並無隱瞞或將原告物料用於其他案場，兩造於110年11月3日非合意終止系爭契約，係原告向被告表示不再合作承接新案場，及取回已結案物料，並自行停止供應尚在進行中案場物料，惟就尚在進行中案場，為免違約賠償，俟結案拆架後，再取回物料並結算分潤。被告不爭執系爭契約應類推適用民法隱名合夥規定，被告已於115年6月25日、8月10日給付分潤769,152元、利息85,660元，原告以上述期間被告承攬案場請求剩餘分潤，並無理由。
㈡依系爭契約，原告應將其提供物料，自行載至案場或被告之
場地，並應案場工程結束，自行清點載回，原告出資全數物料為55,854件，被告已將剩餘物料52,480件【包含原告以損壞、拒收不計入數量之508件；已交付佳詺有限公司4,181件、已返還臺中橫桿3,200件、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30939號(下稱另案)不起訴處分之系統架1.5公尺橫桿747件】返還原告，其餘3,374件係在案場自然耗損，依民法第709條但書，原告以物料出資應承擔出資損失，不得就被告未返還物料，請求損害賠償。兩造於110年11月3日為上述約定，非終止系爭契約，自系爭日起至112年3月20日執行工程完畢返還剩餘物料，應類推民法第702條，原告出資物料移屬被告，被告非無法律上原因受有利益，況原告主張其他未返還物料，限於給付不能，原告自無從受有使用利益，原告不得請求不當得利。
㈢退步言之，原告提供物料為耐用年數表第三類第二十項「其
他機械及設備」細目「工具、器具（含生財器具）」，或第十六項「建築機械及設備」細目「其他建築用機械及設備」，耐用年數僅為5或6年。又原告提供物料之材質為鋼、銅，113年至115年價格，高於109年至110年，原告主張物料價格，卻較被告自114年5月至115年6月購買價格為高，原告主張損害金額亦不足參，被告計算後至多為433,464元，扣除被告超額歸還原告物料價值430,953元，未返還原告物料僅值2,510元。另本件應扣除原告向被告借款購買吊車之400,000元等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項(重訴卷三第439-440頁)：㈠兩造於108年9月6日前某日口頭合意成立系爭契約，約定由原
告負責提供原證1、附表A3-3品項之物料(審重訴卷第35頁；重訴卷三第317頁)，由被告出名與業主訂立承攬契約，及在案場施作鷹架搭設工程。
㈡兩造約定被告自業主處取得之工程款，扣除必要成本後，所
得利潤以原告55%、被告45%之比例分帳(不含審重訴卷第25頁附表編號1)。
㈢如被告有尚未分潤之金額，應分潤予原告比例為38%。
㈣系爭契約至少包含重訴卷二第327-330頁之案場，被告於115
年6月25日就請款明細表之案場給付分潤769,152元，並於115年8月10日給付前開分潤利息85,660元。
㈤國稅局回函檢附為營業人進銷項交易對象彙加明細表(銷項去
路)所載被告開立發票金額即銷售額(重訴卷一第353-499頁)。
㈥被告系爭契約至少已給付原告分潤情形：
1.被告就帆宣案場已給付原告分潤256,690元。
2.被告就福邦案場已給付原告分潤1,178,127元。
3.被告就富業案場已給付原告分潤211,576元。
4.被告就雅政案場已給付原告分潤279,507元。
5.被告就皆豪案場已給付原告分潤750,751元。㈦被告最後還料予原告日期為112年6月26日。
四、得心證之理由：原告主張兩造終止系爭契約，請求分潤及損害賠償等，為被告所否認，並以前詞置辯，茲就爭點分述如下：
㈠兩造於系爭日終止系爭契約：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項已明定。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎；在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實者外，倘在法官前積極而明確的表示不爭執，性質上亦屬該條所規定之自認(最高法院107年度台上字第1026號判決意旨參照)。
⒉原告主張兩造於系爭日終止系爭契約乙節，經被告法定代理
人(下稱法代)於113年9月6日言詞辯論期日陳稱：這個案場沒有完成就終止合作了等語(重訴卷二第295頁)、於114年10月17日言詞辯論期日陳稱：不爭執等語(重訴卷三第124頁)，已對上開事實自認，被告未得原告同意撤銷或舉證自認與事實不符，本院不得就自認事實為歧異認定。被告徒以被告法代未諳法律、終止契約無自認適用等語為辯(重訴卷三第436-437頁)，自不足採。㈡原告得否請求被告給付分潤：
⒈觀諸兩造未簽訂書面契約，系爭契約約定由原告供料，被告
出名與業主訂立承攬契約，在案場將上開物料施作鷹架搭設工程，扣除必要成本，原告分得55%、被告分得45%之比例逕以分潤，未見兩造就系爭契約合作案場予以設限。且觀系爭日錄音譯文中，原告法代詢問雅政有哪些合作案場、原告法代女兒林禹炘要求逐案核對，被告法代均未正面回應(審重訴卷第61-62頁)，倘兩造已約明系爭契約限於特定案場，被告法代大可當場重申予以反駁，並於本件訴訟中提出佐證，而非閃爍其詞，迄乏劃分案場之憑。再者，如兩造未事前言明或資訊公開，任由被告自擇系爭契約合作案場後告知原告，所生道德危險不言而喻，殊難想像原告會視而不見，以此內容與被告成立系爭契約。復參被告不爭執19個案場(不爭執事項㈣)，系爭6公司皆在業主之列，且爬梳系爭6公司函覆本院及檢附契約資料，未見被告有承攬系爭6公司鷹架工程外項目(重訴卷一第520-卷二第81頁)，原告主張以其供料、被告出名承攬系爭6公司之案場，皆為系爭契約分潤範圍，自非無憑。
⒉另原告提供物料由被告搭建鷹架，常隨工程進度以年為單位
而使用，非朝夕可隨意移置之節，為兩造所不爭，且被告持續返還物料至112年6月26日(不爭執事項㈦)，且仍有物料未返還(詳下述)，足知系爭日後，被告仍持續將原告物料用在案場，由兩造擇以合意終止使系爭契約向後失效，原告就已使用其物料之案場請求分潤，實屬合理，故原告主張自108年9月成立系爭契約，至被告就系爭6公司最末於112年7至8月開立予永青發票(重訴卷一第386頁)，而以系爭期間為系爭契約分潤期間，應屬有據。至被告提出與其他廠商購料單據、請款單(重訴卷三第181-217、391-397頁)，辯稱原告提供物料不敷系爭6公司全數案場等語，則非可取。
⒊復觀財政部高雄國稅局函覆本院檢附被告營業人進銷項交易
對象彙加明細表(銷項去路)，所載被告開立發票金額即銷售額(重訴卷一第353-499頁，不爭執事項㈤)，被告於系爭期間開立帆宣、福邦、富業、雅政、皆豪、永青之發票總額各為1,179,955元(重訴卷一第355頁)、5,169,071元(重訴卷一第356-357頁)、1,180,621元(重訴卷一第360-361頁)、7,141,982元(重訴卷一第380-381頁)、3,470,446元(重訴卷一第384頁)、19,601,266元(重訴卷一第385-386頁)，被告就帆宣、福邦、富業、雅政、皆豪案場已各給付原告分潤256,690元、1,178,127元、211,576元、279,507元、750,751元(不爭執事項㈥)，原告請求剩餘分潤，於法有據。另被告如有尚未分潤之金額，應分潤予原告比例為38%(不爭執事項㈢)，即原告主張以被告製作請款明細表之開立業主發票金額38%計算分潤(審重訴卷第71頁)，審酌該請款明細表為被告所製，為被告就系爭契約分潤之合理推估，以此計算應屬允當，扣除被告上開已給付分潤，被告就帆宣、福邦、富業、雅政、皆豪、永青之案場，各應再給付原告191,693元、786,120元、237,060元、2,434,446元、568,018元、7,448,481元，共11,665,818元(計算式：被告開立系爭6公司上開發票總金額×38%－被告就系爭6公司案場已給付上開分潤)。
㈢原告得否請求未返還物料之損害賠償：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第226條第1項、第227條各有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦明定。⒉原告就系爭契約提供如原證1、附表A3-3品項之物料(審重訴
卷第35頁；重訴卷三第317頁，不爭執事項㈠)，另參原證1業經兩造於111年4月10日簽名用印，核對其上所載原告共提供55,854件物料，被告尚未歸還46,044件，本院自得以此為上限，依原告不爭執或被告提出已返還物料之利己證據，認定被告未返還物料之數。至被告辯稱類推民法第709條但書，原告應承擔物料自然耗損等語，從兩造慎重其事在原證1簽名用印與區分歸還品項、數量，及被告迄112年6月26日仍持續返還物料(不爭執事項㈦)，足見兩造約定被告應將原告提供物料全數返還，難認可類推上開規定，所辯猶不足採。
⒊觀諸附表A3-3，原告不爭執被告至112年6月26日，未返還物
料共12,224件，被告辯稱扣除佳詺有限公司4,181件、臺中桿3,200件、另案不起訴處分之747件，為原告所否認，並稱臺中桿非請求範圍，其餘部分未經被告舉證等語，經查：
⑴證人即佳詺有限公司負責人Ａ０４到庭證稱：有就林園PPI乾燥
區離心機鋼構工程工地拆走鷹架，將立柱、踏板、角座等運至兩造公司，我沒有清點，我不清楚實際上載回物料詳細數目等語(重訴卷三第12-14頁)，難憑其未清點數量之含糊說詞，認定被告有歸還物料4,181件。
⑵又證人Ａ０３到庭固證實原告法代有於110年8月分3趟去被告料
場載運臺中(橫)桿，然所稱數量有1000至1200、1200、2100件之差異，兼核其證稱：這些橫桿是臺中來的，因為宗延公司來不及做給我們，去跟臺中拿的，已經還給臺中的廠商，這個部份不是宗延公司物料等語(重訴卷三第23-27頁)，可徵臺中桿之物料本非原告提供，自與原告主張被告未返還物料無涉。
⑶觀諸另案就富景興業有限公司(下稱富景公司)提告被告法代
之竊盜犯行為不起訴，處分書所載原告法代已將被告法代所還747件系統架橫桿，歸還富景公司(重訴卷三第219-223頁)，只能推知被告法代有將富景公司物料誤還原告，未見原告有將此部分計入提供物料及未返還物料，是被告所辯，仍非可取。
⒋另被告抗辯原告不予計入508件乙節，乏其所據，故原告主張被告如附表A3-3所呈，共12,224件物料未返還，當屬可採。
審度未返還物料涉及賠償金額多寡，由被告自112年6月26日未再返還，本件物料之眾隨時過境遷益加保管不易，可知被告已難依債之本旨返還，被告復未舉證不能返還係因不可歸責於己之事由所致，故原告依民法第226條、第227條第1項請求給付不能之損害賠償，自無不可。
⒌經本院闡明兩造提出本件物料單價之證據，原告提出附件3即
附表A3-4(下稱附表A3-4，重訴卷三第339頁)，係以附表A3-3共26項物料，依原證7、9、20之單據臚列單價，依原告提出單據，物料總額3,708,624元，如由其他廠商報價(未計入編號14至16)計算則為5,279,092元(審重訴卷第131-133頁；重訴卷三第339、343-358頁)；至被告提出自114年5月至115年6月間購買物料發票、報價單(重訴卷三第403-414頁)，辯稱附表A3-4編號2、5至8、10、12、13、15至18、20-24、26等項單價過高等語。考量系爭契約固未明定原告之物料價額，然既由原告供料，原告陳稱物料費用應與實際情況較契合，斟以原告本依兩造簽收返還物料單據(審重訴卷第423-482頁；重訴卷第43-47頁)，主張被告未返還物料13,691件，總價額4,083,084元(重訴卷二第125頁)，係基於促進訴訟，而降其主張未返還物料及總額，而原證19、20為訴外人實固股份有限公司、吉翁鷹架之物料售價，被告提出發票、報價單所載品名，與原證1、附表A3-3、4品名有別，皆難逕作本件物料之憑。本院權衡上情，爰依民事訴訟法第222條第2項，酌定原告就被告不能返還物料，扣除折舊前之損害為3,708,624元。
⒍復從本件物料係搭建鷹架，配合建築工程期間為持續性使用
，亦乏原告非供新品之證據，原告主張自兩造於108年9月成立系爭契約至112年6月間，就物料已使用3年10月予以折舊，尚屬合理。續酌本件物料應為耐用年數表第十六項「建築機械及設備」細目「其他建築用機械及設備」，耐用年數為6年(重訴卷三第450頁)，扣除折舊，原告得請求損害賠償乃1,677,711元【計算方式：1.殘價＝取得成本÷( 耐用年數＋1)即3,708,624÷(6+1)≒529,803（小數點以下四捨五入）；2.折舊額 ＝(取得成本－殘價)×1/（耐用年數）×（使用年數）即(3,708,624－529,803) ×1/6×（3+10/12）≒2,030,913（小數點以下四捨五入）；3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即3,708,624－2,030,913＝1,677,711】。
⒎至被告辯稱應扣除其溢還原告物料價額430,953元，被告未舉
證為憑，乏其所據。被告另稱扣除原告借款購買吊車之400,000元，原告以兩造合作購買天車等語為否認(重訴卷三第307頁)，觀諸被告提出匯款予原告400,000元之匯款資料、存摺明細(重訴卷三第289-291頁)，未見名目為何，難認原告有向被告借款400,000元，別無扣除必要。
㈣綜上，原告就系爭契約分潤得向被告請求11,665,818元，就
被告不能返還物料之損害得請求1,677,711元，被告辯稱應扣除被告給付分潤769,152元、利息85,660元，為原告所不爭並減縮聲明，是原告得向被告請求給付12,488,717元，逾此範圍，則非可取。
㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告本件向被告請求給付之金額，屬無確定期限之給付，原告請求自113年3月27日之民事訴之變更狀繕本送達翌日即113年4月4日(重訴卷二第135頁)起，至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，亦應准許。
五、綜上所述，原告依系爭契約、民法第226條、227條規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。另本院依前述請求權基礎准許原告上開請求，其餘請求權基礎毋庸再予審究，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
民事第四庭 法 官 曾迪群以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
書記官 梁瑜玲