臺灣高雄地方法院民事判決113年度簡上字第16號上訴人即附帶被上訴人 蔡凡玉訴訟代理人 陳冠州律師被上訴人即附帶上訴人 黃金滿
張家宜上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國112年9月27日本院高雄簡易庭112年度雄簡字第1062號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第三項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
三、本院112年度司執字第59728號事件就附表編號4部分執行名義之金錢債權部分，對被上訴人即附帶上訴人所為之金錢債權強制執行程序，於超過「自民國112年8月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人新臺幣2,479元」之部分應予撤銷。
四、其餘附帶上訴駁回。
五、第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。上訴人提起上訴後，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於其上訴期間屆滿後之民國113年2月27日、5月14日以言詞陳明提起附帶上訴，有上開準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第47頁、第172頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：㈠上訴人持附表所示民事確定判決向本院聲請強制執行，經本
院以112年度司執字第59728號返還房屋等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。其中針對附表編號4本院111年度雄簡字第531號（下稱前案），請求被上訴人騰空返還高雄市○鎮區○○0巷00○0號房屋（下稱系爭房屋）予全體共有人部分，因系爭房屋為上訴人及張家宜共有，權利範圍各1/2，張家宜有權使用系爭房屋，並同意母親即被上訴人黃金滿居住使用，上訴人持有鑰匙得自行進出系爭房地，被上訴人迄今仍保留一間房間予上訴人居住，並未完全占用，自不得請求被上訴人騰空遷讓返還系爭房屋。
㈡針對前案判決金錢給付部分，前案雖認定截至111年8月15日
，被上訴人尚餘26,734元房屋貸款未清償上訴人，但該金額尚未扣除購屋7年來由被上訴人負擔之火險和地震險費用，扣除上訴人應負擔之火險及地震險費用半數後，被上訴人已於111年9月5日全數以代上訴人繳納貸款、繳付火險地震險之方式還清應給付上訴人之723,500元。且上訴人自111年9月5日起至112年6月5日未盡繳納1/2貸款之責，全數貸款均由被上訴人每月以3萬元匯入張家宜中國信託銀行貸款專戶方式繳納，金額共293,669元，依兩造共同購買系爭房屋時之約定，上訴人應出資1/2，因此被上訴人已為上訴人代墊2分之1房貸金額為146,834元（計算式：293,669÷2＝146,834，元以下捨棄），被上訴人主張於系爭執行事件中應予扣除。又被上訴人已於112年7月13日向法院提存175,212元，自不能再對被上訴人張家宜進行薪資強制執行，否則變成重複收取，請撤回對被上訴人張家宜之薪資法扣。為此，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起本件訴訟等語，並就原審之聲明更正為：系爭執行事件就附表編號4部分之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第174頁）。
二、上訴人則以：被上訴人起訴狀先是表示要求返還代墊款146,834元，此與債務人異議之訴須有異議事由之要件不符；其後於被上訴人之民事答辯狀又主張，上訴人不繳房貸違反誠信原則，無從行使所有權人之權利，且系爭房屋仍保留一間房間給上訴人居住，並沒有完全占用，上訴人自己不回來居住等事項，均與債務人異議之訴要件不合，被上訴人主張實屬無據等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審經審理結果，就被上訴人之請求，判決「系爭執行事件就附表編號4部分執行名義之金錢債權部分，對被上訴人所為之金錢債權強制執行程序，於超過32,027元及自112年8月31日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自110年12月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人2,479元部分應予撤銷」，並駁回被上訴人其餘請求。㈠上訴人不服，提起上訴，除援用原審之陳述外，並補稱：被
上訴人在原審係主張請求返還代墊款，開庭時從未主張抵銷，原審亦曉諭被上訴人應另行提起返還訴訟，惟判決時竟認被上訴人主張抵銷，有任作主張之違法。且原審係認定上訴人在前案中係表示由被上訴人代繳上訴人應負擔之貸款，然繳清後，被上訴人張家宜所繳納之貸款係清償其對銀行之債務，非替上訴人繳納，被上訴人自無從主張抵銷等語，並於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴部分，被上訴人除援用原審之陳述外，並補稱：上
訴人惡意不繳納貸款，被上訴人持續有為上訴人代繳，且已在原審有表明此部分墊款用來抵前案判決所命金錢給付之14萬餘元之款項，自應一併計算，予以抵銷。就上訴人請求被上訴人騰空遷讓返還予全體共有人部分，當初購買系爭房地有約定上訴人與黃金滿要共同居住方添購相關家具，上訴人亦曾居住在系爭房屋約8個月，是事後才自行搬離，上訴人自始均持有系爭房屋鑰匙得自由進出，張家宜同為系爭房地共有人，應有部分1/2，並同意由母親黃金滿居住系爭房屋，且實際預留兩間空房供上訴人居住，上訴人請求被上訴人騰空遷讓返還，顯有違反誠信原則為權利濫用等語，並聲明：⒈原判決駁回後開第二項部分廢棄。⒉系爭執行事件就附表編號4部分之強制執行程序應予撤銷。上訴人就上開附帶上訴則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人及被上訴張家宜為系爭房地共有人，權利範圍各1/2。
被上訴人黃金滿為張家宜之母，經張家宜同意居住於系爭房屋。
㈡系爭房屋為張家宜以其名義向中國信託銀行申請房屋貸款，該貸款應由兩造各負擔1/2。
⒈自111年9月5日起至112年6月8日由被上訴人繳納房貸293,669
元，此段期間被上訴人代上訴人墊付貸款金額146,834元（計算式：293,669÷2＝146,834）。
⒉112年7月至113年3月29日止，房貸扣款金額為285,787元，11
3年1月29日至3月29日，上訴人各匯款14,940元，共44,820元至張家宜房貸扣款帳號。是112年7月5日至000年0月00日間，被上訴人代上訴人墊付貸款金額為181,063元，上訴人應分擔額為90,532元（小數點以下四捨五入）⒊上合計237,366元
五、本件爭點㈠就騰空遷讓返還系爭房屋予全體共有人部分，被上訴人得否
以上訴人已持有系爭房屋鑰匙，並留有空房為由，請求撤銷該部分之執行程序？㈡就金錢給付部分，被上訴人於原審有無提出抵銷抗辯？如無
，得否提出抵銷？抵銷後是否仍有餘額？得否對張家宜為強制執行？
六、本院之判斷㈠就騰空遷讓返還系爭房屋予全體共有人部分，被上訴人得否
以上訴人已持有系爭房屋鑰匙，並留有空房為由，請求撤銷該部分之執行程序？⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。次按強制執行法第14條第1項後段所稱消滅或妨礙債權人請求之事由，係指為執行名義之裁判所命給付之請求，業已消滅或罹於不能行使而言。倘係主張為執行名義之確定判決認定事實錯誤，債權人之請求自始不當，既非確定判決所命給付之請求已消滅或罹於不能行使，自不得訴請撤銷強制執行程序（最高法院107年度台上字第2179號裁判參照）。是以債權人本於確定判決聲請對於債務人為強制執行者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，兩造及法院均應受該確定判決既判力之拘束。
⒉經查，系爭房屋為上訴人及張家宜所共有，然上訴人並未以
何積極之客觀行為表示將自己應有部分權利均交由被上訴人使用收益，非屬默示同意由被上訴人就系爭房屋全部使用收益之意思表示，被上訴人仍無權占有系爭房屋，被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還予全體共有人，經前案判決確定在案，兩造及法院均應受前案確定判決既判力之拘束。被上訴人於本件所抗辯購買系爭房屋之目的係為上訴人與黃金滿共同居住，不得命被上訴人騰空遷出等節，均已於前案辯論終結前陳明在卷，此有前案卷證在卷可參（見前案卷一第181-199頁），是被上訴人此部分主張之事由，係在指謫為執行名義之前案確定判決認定事實錯誤，上訴人之請求自始不當，然此均與前述提起債務人異議之訴之要件不符，即非確定判決所命給付之請求已消滅或罹於不能行使，自不得執此事由，訴請撤銷強制執行程序，從而被上訴人此部分之抗辯，尚難認在執行名義成立後，有消滅或妨礙上訴人請求之事由發生，即非合法之異議事由。
⒊再按執行名義係命債務人交出不動產而不交出者，執行法院
得解除債務人之占有，使歸債權人占有，強制執行法第124條第1項前段定有明文。是倘強制執行事件之執行名義內容為命同為共有人之債務人應遷出不動產返還全體共有人者，執行法院自得解除該債務人之單獨占有。經查，被上訴人雖主張系爭房屋留有空房且上訴人持有鑰匙，系爭房屋既為上訴人與張家宜共有，張家宜同意讓母親黃金滿居住，即毋庸騰空遷讓返還全體共有人等語。上訴人雖不爭執持有系爭房屋鑰匙並得自由進出系爭房屋之事實（見本院卷第113頁），惟此至多僅可認被上訴人並未完全排除上訴人進入系爭房屋之權利，尚與前述需解除被上訴人單獨占有之程度有別。佐以被上訴人所提出系爭房屋現況照片，可見被上訴人所謂兩間「空房」，實際均有放置衣櫃、書桌椅及床鋪，公共空間之客廳則有放置茶几、沙發等家具（見本院卷第167頁至第168頁、第183頁），顯未滿足前案判決主文所示應予騰空返還之狀態，則被上訴人執上開事由請求撤銷系爭強制執行程序有關騰空遷讓返還系爭房屋部分，則屬無據。
㈡就金錢給付部分，被上訴人於原審有無提出抵銷抗辯？如無
，得否提出抵銷？抵銷後是否仍有餘額？得否對張家宜為強制執行？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項本文、第335條第1 項分有明文。所謂最初得為抵銷時，即抵銷權發生之時。於兩人互負債務之清償期有先後者，除被動債權之債務人於被動債權之清償期屆至前，即以其對他方已屆清償期之主動債權主張抵銷，可認其係拋棄期限利益，而應以拋棄期限利益之時為準外，當以在後之清償期為準。且抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院110年度台上字第230號、103年度台上字第662號判決意旨參照）。次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條亦有明定。又民法第321條至第323條之規定，於抵銷準用之；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，此觀民法第342條、第323條規定即明。是對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，苟債務人行使抵銷權之主動債權金額，不足清償其全部債額，縱於抵銷時指定其應抵銷之債務，除經被動債權之債權人同意得先充原本外，仍應先充該被動債權之費用，次充利息，次充原本。
⒉經查，黃金滿於原審審理時，已多次提及有為上訴人代繳房
貸一事（見原審卷第113、122、132頁），依其所陳顯有請求上訴人返還，並以此為扣抵之意思，縱未言明抵銷一詞，然被上訴人於本件審理時亦表明同意以債權抵債權方式處理，應將兩造錢算清楚，此段期間被上訴人墊付的房貸都要拿來抵銷等語（見本院卷第47頁至第48頁、第175頁），而已明確為抵銷之意思表示，參諸前開說明，即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，從而，上訴意旨認被上訴人未行使抵銷權云云，自不足採。
⒊前案係判命「被上訴人應給付上訴人140,112元，及自110年1
2月12日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨自110年12月12日起至騰空返還系爭房屋之日止按月給付債權人2,479元及執行費用」，可知前案判決係判命被上訴人應共同給付上開相當於租金之不當得利債務。而倘共同債務人已為給付者，其餘債務人於該給付範圍內本免給付義務，黃金滿本得自願給付上開款項全部。況黃金滿於本院審理時，業已陳明其為上訴人代墊之房屋貸款，均由被上訴人二人共享半數等語（見本院卷第252頁），是黃金滿於本件主張房貸均由其所代墊，上訴人因此受有無庸付該部分貸款之利益，黃金滿以其對上訴人之代墊款債權為抵銷，依前開說明，於其得抵銷而清償之範圍，張家宜即無庸再為給付。從而，上訴人主張抵銷當事人不同云云，自屬無據。
⒋另前案判決所命，上訴人得請求被上訴人至遷讓返還系爭房
屋為止按月給付2,479元部分：自110年12月12日起至本件113年7月10日言詞辯論終結，以31個月計算為76,849元；上訴以本金140,112元所計算之利息部分，自110年12月12日起至本件113年7月10日言詞辯論終結止共18,069元。參諸兩造不爭執事項所述，黃金滿為上訴人代墊房貸總額為237,366元，扣除黃金滿尚積欠之26,734元後，餘額為210,632元。以該金額充底利息18,069元後為192,563元，次充本金140,112元賸餘52,451元，是本件前述命被上訴人給付140,112元本息部分，已全數抵充而清償。賸餘52,451元再逐月抵充被上訴人應按月給付之2,479元，得抵充21個月（共52,059元，即至自110年12月12日至000年0月00日間，尚餘391元不足抵充一個月）從而，被上訴人請求撤銷逾上開部分之執行程序，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求就系爭執行事件事件就附表編號4部分執行名義之金錢債權部分，對被上訴人所為之金錢債權強制執行程序，於超過「自112年8月12日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人2,479元」之部分應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予撤銷部分，為被上訴人敗訴判決，尚有未合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第3項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。原審就上訴人於系爭執行事件得請求被上訴人將系爭房屋騰空返還全體共有人之部分為強制執行，並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 高瑞聰法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 張傑琦附表編號 執行名義 聲請強制執行之內容 1 本院111年雄小字第967號 債務人黃金滿應給付債權人（蔡凡玉）2萬元，及自民國111年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及執行費用。 2 110年雄小字第2128號 執行債務人黃金滿應給付債權人（蔡凡玉）1,025元，及自民國110年7月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及執行費用。 3 110年雄簡字第1309號 債務人黃金滿應給付債權人（蔡凡玉）475,000元，及自民國110年5月29日起至清償日止，按週年利率百分之4計算之利息及執行費用。 4 111年雄簡字第531號 債務人黃金滿、張家宜應將門牌號碼高雄市○鎮區○○0巷00○0號房屋騰空返還全體共有人。 債務人黃金滿、張家宜應給付債權人（蔡凡玉）140,112元，及自110年12月12日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨自110年12月12日起至騰空返還前項房屋之日止按月給付債權人2,479元及執行費用。