臺灣高雄地方法院民事判決113年度簡上字第136號上 訴 人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 何旭苓律師
蔡奇宏複 代 理人 曾友和被 上 訴人 李厚義即猛割工程行上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國113年5月28日本院113年度簡字第9號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國114年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國111年8月9日與上訴人訂立「臺南市國有房地雜草、混凝土施作、修木」契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人承作國有土地樹木修剪工作。被上訴人分別於111年10月4日、28日施作如附表所示地號土地之樹木修剪工作，共計施作44棵樹木，依約定報酬計價方式，共可請求報酬新臺幣（下同）38萬7,200元（單棵8,800元）。但上訴人卻片面表示其中17棵（下稱系爭17棵樹木）不應計入，予以剔除，僅認列27棵費用共23萬7,600元，拒付剩餘應付之14萬9,600元（下稱系爭報酬）。因此，依系爭契約第5條第1項約定及民法第490條、第505條承攬規定，請求上訴人給付等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人14萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人剔除之系爭17棵樹木，依被上訴人施作時之生長外觀現況，尚無須予以修剪，因此被上訴人雖有進行修剪工作，上訴人無須給付系爭報酬。況被上訴人向上訴人申領修剪報酬時，也表示同意減縮報酬金額，即同意不再請領系爭報酬。基上，被上訴人之訴為無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審審理後，認被上訴人之請求為有理由，判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，除援引原審之主張外，另補述：被上訴人所提出原證4、5工作通知單無形式證據力，且被上訴人履約時違反「景觀樹木修剪作業指引」、「臺南市樹木修剪施工要領」等相關規定，有獅尾式修剪及不當樹冠縮減之錯誤修剪情形等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則援引原審陳述及原審判決有利於其之理由，另補陳：上訴人二審所提攻防方法均已逾時提出，且與原審抗辯矛盾，亦有違誠信原則及禁反言原則，又被上訴人並無上訴人二審始主張之過度修剪情形等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點（見簡上卷第63、213頁）：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於111年8月9日訂立系爭契約，約定由被上訴人承作國有土地樹木修剪工作。
⒉被上訴人於111年10月4日、同年月28日有分別施作如附表所示地號土地之樹木修剪工作，被上訴人修剪樹木數量各為：
103地號40棵、698地號4棵（共44棵）。
⒊被上訴人申領修剪樹木報酬時，上訴人僅同意分別以如附表所示棵數（共27棵）計價，不同意給付系爭17棵樹木報酬。
⒋兩造間約定被上訴人至如附表所示地號土地修剪樹木之報酬
為每棵8,800元，被上訴人如可請求系爭17棵樹木之施作報酬，金額共為14萬9,600元。
⒌修剪樹木工作通知單上所載須修剪之樹木，被上訴人無權自行決定樹木有無需要修剪而自行變更。
㈡本件爭點：
⒈上訴人於二審始提出系爭17棵樹木有「獅尾剪」、「修剪後
樹冠高度比未達50％」情形之主張，是否合法？如合法，系爭17棵樹木是否有上訴人上開主張之錯誤修剪情形？⒉上訴人主張兩造已合意依驗收紀錄修改變更修剪樹木請款數
量，上訴人無須給付系爭17棵樹木施作報酬，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人於二審始提出系爭17棵樹木有「獅尾剪」、「修剪後
樹冠高度比未達50％」情形之主張，是否合法？⒈按當事人除釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，
不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之1第3項準用第447條定有明文。此項規定之目的，乃為避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，致耗費司法資源及造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，以合理分配有限之司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947號、112年度台上字第1619號判決參照）；民事訴訟法第447條第1項但書第6款所謂如不許其提出顯失公平，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，始例外准許當事人提出之（第447條立法理由參照）。關於顯失公平之判斷，應綜合於第二審提出新攻擊或防禦方法之當事人，其未於第一審提出之歸責程度、蒐集事證能力及手段之強弱、逾時提出致訴訟程序遲延之情形；如不許提出，其可能遭受之實體不利益；如許該當事人提出，他造對該新攻擊或防禦方法進行攻防之程序保障、為此可能增加之程序不利益等個案狀況為考量（最高法院112年度台簡上字第16號判決可資參照）。
⒉上訴人固主張系爭17棵樹木有「獅尾剪」（疏剪）、「修剪
後樹冠高度比未達50％」（昇剪）情形，該等履約瑕疵係屬就原審所提出契約、工作說明書及驗收紀錄證據之補充，且系爭契約有約定瑕疵不能改正時，上訴人得減少契約價金，此等攸關被上訴人請求上訴人本件給付是否有理由之證據及主張，倘不許於二審提出即屬對上訴人顯失公平，其於二審始提出此部分主張，屬符合民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款情形等語（見簡上卷第265至266頁）。惟查：
①上訴人於原審113年5月9日言詞辯論時已表示：我們不爭執有施作，也不再以有瑕疵為抗辯理由，本件拒絕付款之理由僅以無須施作為抗辯等語甚為明確（見簡字卷第214頁），況參以上訴人於原審提出之驗收紀錄，其上驗收經過記載「…經驗收時發現案件編號：1002、1009，施作樹木修剪（樹胸高直徑21〜50公分）40、4棵，係因原修剪成果尚無明顯佐證，故就無法佐證部分不予計價（分別不予計價：15、2棵）」等內容（見簡字卷第165頁）；至於上訴人於二審方提出之「獅尾剪」、「修剪後樹冠高度比未達50％」錯誤修剪情形，則分別指「過度提升樹冠（將下部枝條全數修除）」、「樹冠高度被減少到小於50％樹高」，無法經由二度修剪予以補救，反會因再度修剪而更加違反修剪指引及要領等情（見簡上卷第106至107、136、149頁）。依此，上訴人於原審所提出驗收紀錄及其主張均為「修剪成果無明顯佐證、無須施作」，此顯與二審始主張之「過度修剪」乙情，互核矛盾、互相齟齬，實難謂屬民事訴訟法第447條第1項第3款所定「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」之情形。
②又上訴人既已參與一審程序，已於原審明確表示不以有瑕疵
為抗辯理由，且被上訴人於二審反對上訴人此攻防方法之提出，考量前揭所述民事訴訟法第447條第1項本文規定之目的，側重維護對造當事人之時間、勞力及費用，以及整體司法資源之節約，本件禁止上訴人提出新攻防方法，當無民事訴訟法第447條第1項第6款所定「如不許其提出顯失公平」情況可言。
③上訴人復不能釋明有何其他民事訴訟法第447條第1項但書之
情事，揆諸前揭法律規定，其於第二審始提出系爭17棵樹木有「獅尾剪」、「修剪後樹冠高度比未達50％」情形，此一新攻防方法，即非屬合法，本院即無庸審究系爭17棵樹木有無上訴人上開主張之錯誤修剪情形。
㈡上訴人主張兩造已合意依驗收紀錄修改變更修剪樹木請款數
量，上訴人無須給付系爭17棵樹木施作報酬，有無理由？⒈觀諸上訴人所提出如附表所示土地修剪樹木之工作通知單，
其上數量欄固均將棵數由「40」、「4」（即被上訴人主張之計價棵數）予以劃橫線刪除後，分別改寫為「25」、「2」（即上訴人主張之計價棵數），並在該數量上蓋以上訴人人員莊志誠之印文（見審訴卷第177、179頁、簡上卷第185、187頁）。惟查，證人即被上訴人員工劉燕雯於原審及本院均就請款過程證稱：請款資料原本以電腦繕打製作，但上訴人承辦人員表示上級認為其中有些樹木施作結果辨別度不大、修剪不明顯，又已經鬧了快半個月，承辦人員說年底要辦結算，請我們快一點，所以我們就改以手寫方式變更，先記載沒有爭執之數量，後來就協調沒有意見的先驗收，就沒有爭執之部分先請領款項，不能說被上訴人同意修改後的數字，修改後的數量是代表雙方沒有爭議之數量等語明確（見簡字卷第206頁、簡上卷第216至217頁）；經核與證人即上訴人人員莊志誠於原審證稱：本件採書面驗收，因為有的樹木枝葉稀疏，有些只有修一點點，我們認為要修的很明顯才能核算棵數，所以認為不能核定44棵，要修繕之樹木是依照領勘開的工作單為準，由於依照審查結果，其中有些修剪結果不夠明顯，上訴人評估應無須給付費用，因此剔除，被上訴人人員應該沒有說剔除的部分就算了，手改版本是我們請被上訴人更改後提供等語（見簡字卷第210至212頁），大致相符。依上述證詞情節，可證被上訴人原本依開立之工作通知單，係以實際施作數量亦即共44棵樹木填製請款數據，並已提送上訴人，但因上訴人堅持以系爭17棵樹木修剪結果不明顯為由，不願核准被上訴人請領金額，並要求被上訴人更改內容，被上訴人因而以手改方式調整請款數額，將系爭17棵樹木先行剔除，僅暫先請領上訴人同意之27棵樹木修剪報酬。則被上訴人員工劉燕雯手改當時所謂同意，應僅為先依上訴人告知無爭議之數量即27棵樹木請領報酬而已，至於有爭議之系爭17棵樹木，被上訴人顯應僅暫予擱置不論，以便得以先行領得雙方無爭議之27棵樹木報酬，避免因系爭17棵樹木之爭議拖延、阻礙其餘已可領取之修剪報酬。上訴人主張兩造已合意依驗收紀錄修改變更修剪樹木請款數量云云，殊非足採。
⒉本件兩造就被上訴人於111年10月4日、同年月28日有分別施
作如附表所示地號土地之樹木修剪工作，修剪樹木之數量共44棵，且被上訴人如可請求系爭17棵樹木之施作報酬，金額共計14萬9,600元，又修剪樹木工作通知單上所載須修剪之樹木，被上訴人無權自行決定樹木有無需要修剪而自行變更等節，均不爭執（兩造不爭執事項⒉、⒋、⒌）。被上訴人既已依約盡給付義務，依據工作通知單之記載，按系爭契約完成系爭17棵樹木之修剪工作，上訴人事後即不得以無須修剪為由，拒絕給付報酬。另如前所述，被上訴人雖願暫先調整請款文件所載施作數量及請領金額，並非如上訴人所辯已同意不再請求，上訴人據此主張無須給付系爭報酬，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭契約之承攬法律關係請求上訴人給付14萬9,600元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即112年4月27日（見臺南地院建字卷第293頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審認事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第436條之1第3項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
民事第五庭審判長法 官 王耀霆
法 官 楊境碩法 官 鄭靜筠以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
書記官 沈彤檍◎附表（本件兩造主張之報酬金額計價棵數）：
編號 地號(臺南市南區) 驗收通知(民國) 被上訴人主張 上訴人主張 ⒈ 南華段103地號 （1002號工作案） 111年10月4日 40棵 25棵（15棵不予計價） ⒉ 南門段698地號 （1009號工作案） 111年10月28日 4棵 2棵（2棵不予計價） 合計 44棵 27棵（17棵不予計價）