臺灣高雄地方法院民事判決113年度簡上字第258號上 訴 人 鄭又誠
黃華慧共 同訴訟代理人 李育萱律師
李俊賢律師上 一 人複 代理人 林靖軒律師被 上訴人 陳德維訴訟代理人 鄭衣崴上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於民國113年8月30日本院高雄簡易庭113年度雄簡字第1752號第一審判決提起上訴，本院於115年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：被上訴人係訴外人鄭惠貞之子，於民國113年2月5日以新臺幣（下同）360萬元向上訴人鄭又誠與訴外人鄭惠美、鄭惠貞及鄭衣崴買受（下稱系爭買賣契約）坐落在高雄市○○區○○○段○○段0000○0地號土地及其上同段11689建號建物（門牌：高雄市○○區○○街00號2樓，下稱系爭房屋，與土地合稱系爭不動產），並於113年2月27日辦理系爭不動產所有權移轉登記，上訴人黃華慧為鄭又誠之配偶，共同居住在系爭不動產內，均拒絕依系爭買賣契約交付系爭不動產，經被上訴人2次以存證信函催告鄭又誠履行，鄭又誠均置之不理，爰依民法第348條第1項、系爭買賣契約及民法第767條第1項前段規定，求為命上訴人交付系爭不動產，及鄭又誠應依系爭買賣契約按日支付買賣價金總額萬分之2違約金。並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭房屋騰空交付被上訴人。㈡鄭又誠應自113年4月19日至騰空交付系爭房屋之日止，按日給付被上訴人720元。
二、上訴人則以：鄭又誠僅同意出售系爭不動產與代書游智凱，並未同意出售系爭不動產與被上訴人，難認兩造間系爭買賣契約意思表示已合致，且系爭買賣契約非鄭又誠親簽等語，
三、原審判命上訴人應騰空交付系爭房屋，及自113年4月19日起至騰空交付系爭房屋之日止，按日給付360元違約金，另駁回被上訴人其餘違約金之請求。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分未據上訴，已告確定）。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張兩造就系爭不動產未達成買賣及所有權移轉之合意，難以採信：
⒈查證人即代書游智凱證稱：鄭又誠請我聯繫其胞妹鄭惠美、
鄭惠貞及鄭衣崴購買系爭不動產，本來說好由我出資購買系爭不動產，看是由鄭又誠買回或按分例取得買賣價金，我先跟鄭惠美及鄭衣崴簽訂系爭買賣契約，接著才是跟鄭又誠簽訂系爭買賣契約，簽約的過程中我有分別向鄭惠美、鄭衣崴及鄭又誠說明共有人有優先購買系爭不動產的權利，鄭又誠則於112年11月20日交付印鑑證明及印鑑供我在委任書、遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書）及系爭買賣契約上用印，用印過程鄭又誠都在場，簽約過程有拍照，完畢後我將印鑑交還鄭又誠，後來聯繫鄭惠貞其表示有意購買系爭不動產，因為鄭惠貞是共有人之一有優先購買權，系爭不動產因此由鄭惠貞購得，我有跟鄭又誠說鄭惠貞購得系爭不動產及價金已經提存在法院的事情。雖然一開始我跟鄭又誠的計畫是由我出資購買系爭不動產，鄭又誠要的話再跟我買回去，但因為法律規定共有人有優先購買權，所以我沒有辦法拒絕鄭惠貞說要購買系爭不動產的請求等語（見本院簡上卷第139至144頁）。查證人原係受鄭又誠委託處理系爭不動產事宜，與被上訴人間尚無利害關係，所為之證言，應堪以採信。又鄭又誠係親自在系爭遺產分割協議書上簽名，系爭遺產分割協議書及系爭買賣契約上之印鑑則與印鑑證明上印文相符，有系爭遺產分割協議書、系爭買賣契約、高雄市政府地政局新興地政事務所114年4月1日高市地新價字第11470235400號函所檢附印鑑證明及現場照片1張在卷可稽（見本院簡上卷第118頁、第151至167頁、第187頁），而依鄭又誠在系爭遺產分割協議書上簽名習慣，字體不大，「鄭」字左半邊酋字部分中間僅有1豎，「誠」字左半邊「言」字部分有連筆書寫習慣、「成」部分則略向右傾部分，均與委任書及系爭買賣契約上簽名相符，可見委任書及系爭買賣契約均為鄭又誠親自書寫，則系爭買賣契約既經鄭又誠親自簽名及授權游智凱用印，上訴人空言陳稱系爭買賣契約上之簽名非鄭又誠所簽，並據以主張系爭買賣契約非真正云云，自無足採。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；買賣者係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條分別定有明文。是以，買賣契約以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此二者意思表示一致，買賣契約即為成立。鄭又誠有出賣系爭不動產之意思表示，與被上訴人購買系爭不動產之意思表示合致，當事人並分別在系爭買賣契約上簽名用印，並約明買賣標的物為系爭不動產，買賣價金則約定為360萬元等語，可徵兩造斯時確有就標的物、價金等買賣契約重要之點予以明確約定而達成意思一致，自堪認系爭買賣契約業已成立。
⒊上訴人雖主張並未同意出售系爭不動產與被上訴人云云，惟
系爭遺產分割協議書已載明：「…五、此契約有可能行使土地法第34條之1，共有人有優先承購權。優先承購人須比照此契約之總價款，及付款方式，並支付總價款5％仲介服務費給予有巢氏房屋北屯文心捷運加盟店（美家地產有限公司），作為服務報酬」等語，有系爭遺產分協議書在卷可稽（見本院簡上卷第153頁），並經鄭又誠親自簽名及授權游智凱用印，則鄭又誠顯已預見鄭惠美、鄭惠貞及鄭衣崴均有權利優先以相同價格購買系爭不動產，則鄭又誠既已同意出售與游智凱，並經鄭惠貞表示有意購買而取得系爭不動產，系爭買賣契約自屬成立，上訴人主張系爭買賣契約不成立云云，係屬無據。
⒋況系爭不動產之買賣價金因鄭又誠遲未受領，經被上訴人提
存後，由鄭又誠於113年4月30日領取等情，業經本院調閱本院113年度存字第421號卷宗屬實，提存通知書上提存原因及事實已載明「受取人與其他共有人不動產高雄市○○區○○街00號2F乙售出，受取人遲遲未提供收款帳戶，受領遲延，依法提存」等語，是鄭又誠顯已知悉系爭不動產已售與被上訴人，倘鄭又誠認系爭買賣契約因售與被上訴人而不成立，當無可能出面領取系爭不動產之買賣價金。上訴人雖主張誤認係另筆不動產之買賣價金而領取云云，惟提存通知書上既載明係系爭不動產之買賣價金提存，並送達與鄭又誠（見本院存卷第25頁、第31頁），上訴人主張鄭又誠不知是領取系爭不動產之買賣價金云云，並非可採。
⒌又上訴人請求傳喚之證人張翠英到庭證稱：我跟鄭又誠很熟
，熟到像有親血緣一樣，鄭又誠會來我檳榔攤喬事情，鄭又誠跟游智凱簽約那天我有在場，鄭又誠有說要把房子賣給游智凱，游智凱說會自己處理，鄭又誠有說房子不可以賣給別人，我沒有聽到游智凱提到優先購買權的事情等語（見本院簡上卷第239至240頁），然系爭遺產分割協議書既已載明土地法第34條之1優先購買之權利，游智凱顯係考量簽約過程可能發生之各種情況而以文字註明使當事人知悉，以避免另生糾紛，並同時以言語說明各條款之內容，使鄭又誠閱覽後簽名，倘鄭又誠確有堅持僅出售與游智凱，自無可能在載有共有人優先購買說明之系爭遺產分割協議書上簽名，是張翠英所述與事證有所出入，其是否完整聽聞談論之過程已非無疑，其又自述與鄭又誠關係親密，實難避免有維護鄭又誠之可能，所言自非可採。鄭又誠既已預見且了解系爭不動產可能會出售與其他共有人，縱其開始時向游智凱表示不得由其他人取得系爭不動產，亦不影響其事後同意跟效力。
㈡被上訴人依民法第348條第1項、民法第767條第1項前段規定
及系爭買賣契約，請求上訴人騰空遷讓返還系爭不動產，為有理由：
按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第348條第1項、第767條第1項前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人抗辯非無權占有者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨同此見解)。又兩造於系爭買賣契約第10條約定：「買賣雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交」等語（見原審卷第23頁），鄭又誠為系爭不動產之出賣人，並已領取被上訴人提存之系爭不動產買賣價金乙節，已如前述，鄭又誠自負有將系爭不動產騰空交付被上訴人之義務。又被上訴人既已因登記而取得系爭不動產所有權，自得對占有系爭不動產之黃華慧行使物上請求權，黃華慧迄未舉證證明其有繼續居住使用系爭不動產之正當權源，則被上訴人依民法第348條第1項及系爭買賣契約，請求鄭又誠交付系爭不動產，及依民法第767條第1項前段規定，請求黃華慧騰空遷讓返還系爭不動產，自屬有據，均應准許。
㈢被上訴人依系爭買賣契約請求鄭又誠自113年4月19日起按日支付違約金360元，為有理由：
另按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。系爭買賣契約第10條約定：「如屆最後期限出賣人仍不能點交時，出賣人應自最後期限之次日起算，每逾1日按買賣總價金萬分之2計付違約金…。」既未有特別約定，依法應視為損害賠償預定性質之違約金。又被上訴人因鄭又誠未依約點交系爭不動產所受之損害，應為無法使用收益系爭不動產之損失，查系爭不動產鄰近地區於113年之租賃價格，每平方公尺單價為140元，有原審調查內政部不動產交易實價查詢服務網查詢結果附卷可稽（見原審卷第139頁），換算系爭不動產每月租金應為1萬4,413元【計算式：140元×系爭不動產總面積102.95平方公尺（建物面積102.95平方公尺）＝1萬4,413元】。而系爭買賣契約第10條約定之違約金每月高達2萬1,600元（計算式：720元×30＝2萬1,600元），本院審酌現時社會經濟與不動產景氣狀況及未依約履行，或按時履行時當事人所受損害及所得受之利益等一切客觀情狀，認鄭又誠未交付系爭不動產應支付之違約金，應酌減每日按被上訴人已付價款萬分之1計算。是以，被上訴人請求鄭又誠自113年4月19日起至騰空交付系爭不動產之日止，按日給付360元之違約金，即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第348條第1項、系爭買賣契約及民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還系爭不動產，及鄭又誠自113年4月19日至遷讓返還系爭不動產之日止，按日給付被上訴人360元，核屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭 瑋
法 官 鄧怡君法 官 林岷奭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
書記官 蔡嘉晏