臺灣高雄地方法院民事判決113年度簡上字第67號上 訴 人 徐世堂被 上訴 人 大易群策有限公司法定代理人 馮紹清上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年1月31日本院高雄簡易庭112年度雄簡字第480號第一審簡易判決提起上訴，經本院於114年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國110年5月29日與被上訴人簽訂權益確認書、不動產買賣意願書，委託被上訴人仲介購買門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地（以下合稱系爭房地）。上訴人嗣經由被上訴人之居間仲介，於110年5月31日與訴外人許淑玲簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以新臺幣（下同）635萬元購買許淑玲所有之系爭房地，上訴人並於同日簽立給付仲介服務費同意書，同意給付被上訴人服務報酬17萬8000元，兩造及許淑玲並共同將系爭房地之買賣價金委任第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）辦理價金信託履約保證，由第一建經公司負責履約保證信託專戶（銀行別：台新國際商業銀行建北分行、戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶、帳號00000-000000000 號，下稱系爭履約保證專戶）之管理及撥付仲介服務費事宜，上訴人並將服務報酬17萬8000元存入系爭履約履約保證專戶。詎上訴人於110年6至8月間竟發現系爭房屋有漏水瑕疵，遂向許淑玲起訴請求返還買賣價金，經本院以110年度訴字第1118號案件返還買賣價金等事件（下稱系爭前案）受理後，上訴人與許淑玲於111年11月22日調解成立，合意解除系爭買賣契約，許淑玲並給付上訴人5萬元。惟被上訴人經營不動產經紀業，以居間為營業，依民法第567條，關於訂約事項有調查之義務，本應審慎調查屋況，或對出賣人加以詢問、調查、檢查，不應任由出賣人隨意填寫標的現況說明書而照單全收，須對屋主填寫之屋況真偽做必要調查。然上訴人於110年5月29日看屋時，即發現系爭房屋1、2樓間樓梯牆壁有多處磁磚縫隙發霉白色粉末之跡象，研判係滲漏水所致，此滲漏水瑕疵透過肉眼即可查知，被上訴人法定代理人即仲介人員馮紹清卻疏未檢查屋況，未察覺系爭房屋有滲漏水瑕疵，而未揭露予上訴人，並向上訴人保證無漏水，致上訴人同意購買系爭房屋而支付服務報酬17萬8000元，馮紹清執行仲介業務有過失，被上訴人自應依民法第184條第1項，就上訴人所受17萬8000元損失負賠償責任。又被上訴人違反對於委託人之調查義務，依民法第571條規定，不得向上訴人請求服務報酬。縱得請求服務報酬，因當初馮紹清向上訴人佯稱：為說服許淑玲降價，已將許淑玲應給付之服務報酬全數折抵，希望上訴人補貼服務報酬5萬元云云，上訴人才同意給付17萬8000元之服務報酬，上訴人事後發現許淑玲仍有給付服務報酬予被上訴人，馮紹清所言不實，則17萬8000元之服務報酬顯然過高，應依民法第572條酌減至買賣總價之2﹪即12萬7000元，上訴人自得依民法第179條，請求被上訴人返還溢領之服務費17萬8000元或5萬1000元。又被上訴人及其仲介人員執行業務有前述過失，上訴人為履行系爭買賣契約或以系爭前案處理系爭買賣契約糾紛，已另支出如附表編號1至8所示之費用共19萬7710元，扣除許淑玲調解時支付之5萬元，上訴人受有損害14萬7710元，自得依民法第184 條第1 項或不動產經紀業管理條例第26條第2項，請求被上訴人賠償14萬7710元。
為此提起本訴，於原審聲明：㈠被上訴人應同意上訴人向第一建經公司領取系爭履約保證專戶內之17萬8000元。㈡被告應給付原告14萬7710元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊媒介上訴人與許淑玲成立系爭買賣契約時，即得請求報酬，系爭買賣契約之解除並不使居間契約隨同消滅，伊受領服務報酬並非無法律上之原因。又系爭房屋屋齡46年，許淑玲委託被上訴人銷售前是出租他人使用，租客搬遷後許淑玲有重新油漆粉刷，110年6月3日前又僅有零星小雨，故伊之仲介人員調查屋況時並未發現滲漏水現象，馮紹清亦據實告知上訴人現況無漏水，但並未向上訴人保證無漏水，更為上訴人向許淑玲爭取6個月之漏水保固。詎簽訂系爭買賣契約後遭逢大雨，系爭房屋始有滲漏水情形，伊及伊之仲介人員並未違反居間人之調查義務，執行業務並無過失，自不構成過失侵權行為損害賠償責任或不動產經紀業管理條例第26條第2 項之損害賠償責任，自毋庸賠償上訴人，亦無民法第571條所定不得請求服務報酬之情形。又馮紹清並無向上訴人謊稱屋主折損全部服務費，上訴人原欲以650萬元承購，締約前始稱僅願以630萬元購買，之後系爭房地以635萬元成交，馮紹清當初是對上訴人告知屋主有折損服務費11萬元，經上訴人同意始補貼5萬1000元服務費，上訴人請求酌減報酬為無理由，其依民法第179條請求伊返還服務報酬17萬8000元或5萬1000元均無理由等語，資為抗辯，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應同意上訴人向第一建經公司領取系爭履約保證專戶內之17萬8000元。㈢被上訴人應給付上訴人14萬7710元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於110年5月29日與被上訴人簽訂本院卷91、93頁之權
益確認書、不動產買賣意願書，委託被上訴人仲介購買系爭房地。
㈡上訴人嗣經由被上訴人之居間仲介，於110年5月31日與許淑
玲簽訂系爭買賣契約，以635萬元購買許淑玲所有之系爭房地，上訴人並於同日簽立給付仲介服務費同意書，同意給付被上訴人服務報酬17萬8000元，並已將之存入系爭履約保證專戶。
㈢兩造及許淑玲有於110年5月31日共同簽訂第一建經價金信託
履約保證申請書，將系爭房地之買賣價金委任第一建經公司辦理價金信託履約保證，由第一建經公司負責系爭履約保證專戶之管理及撥付仲介服務費事宜。其中第7條第3項約定不動產買賣契約簽訂後，丙方（即被上訴人）應檢附服務費確認單或其他相關文件為依據，由第一建經公司自系爭履約保證專戶代為支付仲介服務費。除當事人於撥付前提出明確事證，或於第一建經公司催告期限內起訴外，第一建經公司不暫停撥付前開款項。
㈣上訴人於110年6月至8月發現系爭房屋有漏水瑕疵，遂向許淑
玲起訴請求返還買賣價金，經本院以系爭前案受理，上訴人與許淑玲於訴訟中即111年11月22日調解成立，雙方合意解除系爭買賣契約，許淑玲並給付上訴人5萬元。
㈤兩造簽署之權益確認書第3條，約定「買方承諾應於買賣契約
成立時，給付成交總價款2﹪（最高不得超過中央主管機關之規定）之服務報酬予本公司，於簽訂不動產買賣契約時以現金一次給付，絕無異議。若可歸責於買方之事由致無法簽訂契約者，買方仍應依前開約定報酬給付予本公司作為違約金」。
㈥上訴人與許淑玲合意解除系爭買賣契約後，上訴人已支付而
轉入系爭履約保證專戶之買賣價金，除仲介服務費17萬8000元因上訴人提起本件訴訟，第一建經公司暫停撥付予被上訴人而仍存於系爭履約保證專戶外，其餘買賣價金已返還上訴人。
㈦許淑玲於系爭買賣契約所附標的現況說明書，其中第31項是
否有滲漏水情形，係勾選「否」。被上訴人法定代理人馮紹清在110年5月29日至31日期間，有向上訴人告知系爭房屋並無滲漏水。
㈧上訴人為履行系爭買賣契約或以系爭前案處理系爭買賣契約
糾紛，有支出如附表編號1至8所示之費用共19萬7710元。
五、本院之判斷：㈠上訴人依民法第184條第1項請求被上訴人賠償17萬8000元，為無理由：
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第565條、第567條分別定有明文。
⒉查上訴人於110年5月29日與被上訴人簽訂權益確認書、不動
產買賣意願書，委託被上訴人仲介購買系爭房地，上訴人嗣經由被上訴人之居間仲介，於110年5月31日與許淑玲簽訂系爭買賣契約，以635萬元購買許淑玲所有之系爭房地等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠㈡），被上訴人經營不動產經紀業，係以居間為營業者，其居間仲介上訴人與許淑玲簽訂系爭買賣契約，則上訴人依前引規定，主張被上訴人對訂約事項即系爭房屋之屋況有調查之義務，並應據實報告於上訴人，乃於法有據，亦為被上訴人所不爭執。惟上訴人主張被上訴人疏未盡調查義務而有過失，則為被上訴人所否認，自應由上訴人就此一利己事項，負舉證責任。而上訴人此一主張，無非係以被上訴人對許淑玲在標的現況說明書之勾選未為必要之調查，即照單全收不問真偽，逕告知上訴人系爭房屋無滲漏水，及上訴人於110年5月29日看屋時，肉眼觀察即發現1、2樓的樓梯牆壁多處磁磚縫隙有發霉白色粉末之跡象，被上訴人卻未注意到等情詞，為主要論據，並提出磁磚縫隙照片4張為證（見本院卷第141、193頁）。然查：
⑴上訴人於原審起訴時，係以起訴狀明確主張：馮紹清說明系
爭房屋之前都是租給房客，並無房客反應過漏水情形，斯時系爭房屋甫粉刷完畢，致上訴人未及發現其有滲漏水瑕疵（見原審卷第11頁），於112年11月7日原審審理中亦具狀陳稱：上訴人賞屋時，系爭房屋甫經屋主粉刷，當時系爭房屋滲漏水之水痕業經粉飾，無法自外觀檢視....倘系爭房屋粉刷後尚未遇到下大雨，上訴人自無法從外觀察知系爭房屋有滲漏水瑕疵（見原審卷第229、230頁）；上訴人另對許淑玲、馮紹清提出詐欺刑事告訴，於該刑案偵查中亦稱：簽約時我有看過現場，因為全新粉刷後看不出有漏水〔見臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）111年度偵續字第219號卷第28頁〕，上訴人於本院審理之初亦主張：簽約前看屋時，系爭房屋整棟剛粉刷完畢，致上訴人當下未及發現有滲漏水瑕疵（見本院卷第85頁），足見上訴人過往歷次陳述，均一再強調簽約前看屋時，系爭房屋甫經重新油漆粉刷，無法自外觀檢視查知有滲漏水瑕疵，對照其於本院審理後期主張：看屋時就發現多處磁磚縫隙有發霉白色粉末之說詞，顯然前後不一。
⑵又上訴人提出之磁磚縫隙照片4張（見本院卷第141、193頁）
，僅為磁磚縫隙之局部照片，尚無從比對確認為系爭房屋之室內照片。且被上訴人已否認該照片為110年5月29日拍攝，上訴人對此雖提出照片檔案建立時間之截圖為證（見本院卷第195頁），然上訴人於對馮紹清、許淑玲所提詐欺刑案偵查期間、原審審理期間均未提出上開照片，直至113年11月7日本院審理中才提出上開照片，加以手機內照片檔案之內容，技術上確有人為更改之可能性，則其所稱上開照片為110年5月29日拍攝一情是否為真，自非無疑。尤其倘上訴人看屋時即發現樓梯牆壁磁磚縫隙有發霉白色粉末，而疑似滲漏水，衡諸常情，就此一會影響購買意願、購買價格之瑕疵，理應會詢問、告知仲介人員，並據此與許淑玲商議降低售價或修繕事宜，惟上訴人自陳看屋時並未向被上訴人反應發現牆壁多處磁磚縫隙有發霉白色粉末（見本院卷第179頁），上訴人與馮紹清自110年5月29日至8月之Line對話（見原審卷第143-156頁），亦未見上訴人向馮紹清提及此事，甚至上訴人與許淑玲簽訂系爭買賣契約時，見系爭買賣契約所附標的現況說明書第31項勾選無滲漏水情形，亦未加異議並在該項空白處簽名確認（見原審卷第105頁），則若上訴人所述為真，其簽約前即明知系爭房屋有滲漏水瑕疵，卻未予揭露亦未據以要求更有利之買賣條件，簽約時更同意賣方關於無滲漏水之現況說明，直至簽約後始大費周章提起訴訟解除契約，顯有違常理而難認屬實。反而上訴人於原審、刑案偵查中、本院審理之初陳述其簽約前看不出系爭房屋有滲漏水瑕疵，因而簽訂系爭買賣契約，簽約後才發現有滲漏水瑕疵，因而要求解除契約等情節，與卷內相關事證相符，較為合理可信，方屬實情。是上訴人主張系爭房屋於簽約前，從外觀即可得見有磁磚縫隙發霉、疑似滲漏水跡證，並非事實，不足採信。
⑶再被上訴人固不爭執馮紹清在110年5月29日至31日期間，有
向上訴人告知系爭房屋並無滲漏水，但否認馮紹清有向上訴人「保證」系爭房屋無滲漏水瑕疵，上訴人對此並未舉證以實其說，自不足採信。又被上訴人法定代理人馮紹清就其調查屋況之情形，已於原審、本院審理中、刑案偵查中陳稱：許淑玲有重新粉刷室內牆壁壁面後才由被上訴人承接案件，所以我們也無法用肉眼看出有無滲漏水。許淑玲先勾選沒有漏水之後，被上訴人接受委託後我們會拿鑰匙去現場看現況，我有去現場看過，確實當時沒有漏水，許淑玲勾沒有漏水是吻合的，才會把勾選沒有漏水的現況說明書交給上訴人。
我們有問她為何重新粉刷，她說因為出租後房屋變得很髒。簽約前我們去看過兩次，兩次都沒有下雨。因為肉眼看不出有無滲漏水，所以我們也只能為上訴人要求6個月漏水保固，提出如此的保障給上訴人，因為臺灣6個月不下雨不太可能等語（見原審卷第193頁、本院卷第179頁、高雄地檢111年度偵續字第219號卷第28頁）。核與證人即被上訴人之仲介人員陳柏凱於原審證述：我去帶看系爭房屋時是沒有看到有滲漏水，系爭房屋現場是有油漆過的，我跟馮紹清帶原告去看屋時，於簽約前，應該是當場有跟上訴人講因為有油漆過無法看出滲漏水，因此我們幫他向屋主要求滲漏水的保固等語相符（見原審卷第249、250頁），可知許淑玲委託被上訴人銷售期間，被上訴人之仲介人員前往屋況調查、帶客看屋時確未發現系爭房屋有滲漏水情形。又觀諸兩造簽立之權益確認書、不動產買賣意願書之內容（見原審卷第137頁至第138頁），被上訴人係提供仲介服務，不包括漏水檢測服務，兩造也未簽訂被上訴人應進行漏水檢測之特別約定，考量被上訴人係以居間不動產買賣為業，並非專業調查、檢測漏水之人，自難要求被上訴人應具專業調查或檢測漏水之能力。被上訴人受許淑玲委託賣屋後，既已由受僱人親自至系爭房屋確認現況並無漏水，因而告知上訴人「系爭房屋現況無滲漏水」，加以兩造均不爭執漏水現象是簽訂系爭買賣契約後之110年6月至8月遇大雨才出現（見兩造不爭執事項㈣），堪認滲漏水並非未降雨或短暫入內以肉眼觀察即可查知，上訴人既不能證明系爭房屋在簽訂系爭買賣契約時或之前即有漏水瑕疵，或有其他本於仲介專業即知有漏水瑕疵之跡證，即難斷言被上訴人之經紀人員在居間過程中，有未盡調查義務而疏未發覺，因而疏未向上訴人報告之情形，自難認被上訴人有何違反調查義務之過失。
⑷承上，上訴人未能證明被上訴人執行居間業務有違反調查義
務之過失，自與民法第184條第1項前段過失侵權行為成立要件不符，自不成立過失侵權行為損害賠償責任，故上訴人依民法第184條第1項，請求被上訴人賠償17萬8000元，而同意上訴人領取系爭履約保證專戶內之17萬8000元，即屬無據。
㈡上訴人依民法第179條，請求被上訴人返還17萬8000元或5萬1000元，為無理由：
⒈按契約因居間人之媒介而成立者，苟非無效或經撤銷者，居
間人即得請求報酬（參看民法第 568條之立法理由）。因媒介居間而成立之契約其後雖經終止或因故解除，與居間契約之有效與否核係二事，居間人本於居間契約取得之報酬，並無法律上之原因其後已不存在之情事，委託人不得請求返還（最高法院107 年度台上字第1592號判決意旨參照）。
⒉查上訴人經由被上訴人之居間仲介，於110年5月31日與許淑
玲簽訂系爭買賣契約，以635萬元購買許淑玲所有之系爭房地，上訴人並於同日簽立給付仲介服務費同意書，同意給付被上訴人服務報酬17萬8000元，並已存入系爭履約保證專戶等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），被上訴人既已媒介上訴人與許淑玲成立系爭買賣契約，即得請求居間報酬，縱系爭買賣契約嗣後解除，對被上訴人本於居間契約取得之報酬並無影響，則被上訴人收受服務報酬17萬8000元，自非無法律上之原因。
⒊上訴人雖主張馮紹清執行仲介業務未確實檢查屋況，且向上
訴人保證無漏水，被上訴人依民法第571 條不得請求報酬云云，惟按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條定有明文。故居間人不得向委託人請求報酬及償還費用之要件，必須違反其對於委託人之義務而為有利於相對人之行為，或違反誠實及信用方法由相對人收受利益者，始足當之。而居間人有否違反上開忠實義務，應由委託人就此有利之事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第1027號判決意旨參照）。本件上訴人既無法證明系爭房屋在簽訂系爭買賣契約時或之前即有漏水瑕疵，或有其他本於仲介專業即知有漏水瑕疵之跡證，即難認被上訴人之經紀人員馮紹清在居間過程中，有未盡調查義務而疏未發覺，因而疏未向上訴人報告之情形，且上訴人亦無法舉證證明馮紹清有對其保證無漏水，均如前述，自難認被上訴人有何違反其對於上訴人之義務，而故意為利於許淑玲之行為，與民法第571條之要件不合，是上訴人此部分主張即非可取。⒋上訴人固另主張：110年5月31日簽約前，馮紹清將上訴人單
獨帶至明誠龍勝加盟店3樓會議室（下稱系爭會議室），告知許淑玲願降價，但已把4％仲介費扣光，希望上訴人補貼5萬元完成交易，上訴人因而同意給付超過總價2％之仲介費，事後卻得知許淑玲仍有給付仲介費，馮紹清以上開話術欺騙上訴人，17萬8000元之服務報酬顯然過高，應依民法第572條酌減至買賣總價之2﹪即12萬7000元云云，惟被上訴人對此否認，並陳稱：馮紹清當時不是說扣光，是說屋主有折損服務費，問上訴人是否願意補貼服務費（原審卷第193-194頁），上訴人主張馮紹清有對其謊稱賣方服務費已全數折抵一節，並未能舉證以實其說，其於原審聲請調閱系爭會議室於110年5月31日晚間之監視器畫面，亦經被上訴人表示已無保存（見原審卷第221頁至第222頁），則上訴人未能證明馮紹清有對其詐欺而藉此提高服務報酬，其據此謂被上訴人之服務報酬過高，依民法第572條規定應予酌減，即屬無據，而不足採。
⒌承上，被上訴人收受服務報酬17萬8000元並非無法律上之原
因，上訴人主張被上訴人依民法第571條不得請求服務報酬，依民法第572條請求酌減服務報酬皆不足採，是上訴人依民法第179條，請求被上訴人返還服務報酬17萬8000元，而同意上訴人領取系爭履約保證專戶內之17萬8000元，為無理由。
㈢上訴人另依民法第184 條第1 項、不動產經紀業管理條例第26條第2 項，請求被上訴人賠償14萬7710元，為無理由：
上訴人另主張被上訴人及其仲介人員執行業務有前述未盡調查義務之過失，導致上訴人為履行系爭買賣契約或以系爭前案處理系爭買賣契約糾紛，支出如附表編號1至8所示之費用共19萬7710元，扣除許淑玲調解時支付之5萬元，仍受有損害14萬7710元，故得依民法第184 條第1 項或不動產經紀業管理條例第26條第2項，請求被上訴人賠償14萬7710元云云，惟不動產經紀業管理條例第26條第2項所定不動產經紀業與經紀人員之連帶賠償責任，係以經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失，致交易當事人受損害，為構成要件；民法第184條第1項前段之過失侵權行為損害賠償責任，亦以行為人有過失為必要。本件上訴人未能證明被上訴人之經紀人員在居間過程中，有未盡調查義務，過失而未能向上訴人報告之事實，業如前述，則上訴人依民法第184 條第1 項、不動產經紀業管理條例第26條第2項，請求被上訴人賠償14萬7710元，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、第179 條，第571條、第572條，請求被上訴人同意上訴人領取系爭履約保證專戶內之17萬8000元，另依民法第184 條第1 項、不動產經紀業管理條例第26條第2項，請求被上訴人給付14萬7710元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，均無理由，均不應准許。原審因而判決駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 楊儭華
法 官 韓靜宜
法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
書記官 何秀玲附表編號 原告請求項目 原告請求金額(新臺幣/元) 1 辦理房貸手續費 4,000 2 代書費用 36,792 3 110年地價稅 4,784 4 111年地價稅 4,784 5 111年火災地震險 1,537 6 房貸提前解約違約金 23,127 7 110年8月至111年12月房貸利息 101,167 8 第一審民事法院裁判費 21,519 合計 197,710 扣除 前案和解已經受領之金額 50,000 請求 147,710