臺灣高雄地方法院民事裁定
113年度全字第3號聲 請 人 弘丞展業有限公司法定代理人 鄭宇秀代 理 人 鄭祖發
張簡明杰律師相 對 人 棠宇建設有限公司法定代理人 黃暐倫代 理 人 蔡淑真 住○○市○○區○○○路000號7樓 上列當事人間聲請保全證據事件，本院裁定如下:
主 文准就兩造間高雄市○○區○○○段000地號土地上「棠宇建設樂和大樓新建工程」之材料合約書所示泥作工程之施工範圍，聲請人已完成之累積工項、數量、金額，囑託高雄市建築師公會進行鑑定之方式保全證據。
理 由
一、聲請意旨略以：兩造於民國111年11月18日簽訂材料合約書（下稱系爭契約），約定由聲請人承攬施作相對人位於高雄市○○區○○○段000地號土地上「棠宇建設樂和大樓新建工程」泥作工程（包含室內外牆壁、地坪之粉刷、泥作及貼磚等室內外等工程，詳系爭契約施工範圍，下稱系爭工程），聲請人每月依實作數量向相對人請款。然相對人給付至第5期款項後，拒絕給付其餘至第8期聲請人之請款，並通知聲請人終止系爭工程契約，禁止進入系爭工程工地。聲請人實際完成契約之數量攸關所得請領報酬金額，聲請人已無法進入工地保存、丈量已完成工程項目，倘不為證據之保全，相對人將系爭工程轉發包予其他廠商施作，聲請人已完成之數量勢必與其後施工之數量混同而難以辨別，使聲請人已完工工項及數量無法保存，爰依民事訴訟法第368條規定，聲請囑託高雄市建築師公會就系爭工程，聲請人實際已完成之契約累積工項、數量及金額，進行鑑定為保全證據。
二、相對人則陳稱：伊確實終止與聲請人就系爭工程之契約，並將系爭工程中部分工項轉由三人繼續施作，但伊在停工後有請高雄市土木技師公會就現場拍照鑑定，若聲請人希望由法院指派鑑定單位，同意由建築師公會鑑定，但費用應由聲請人負擔等語。
三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。查本件依兩造所述，系爭工程尚未完工，已經相對人提前終止，且聲請人尚未就已施作之工項全部請款完成時，相對人已將系爭工程部分另行發包予第三人施作，勢將聲請人施作現狀將破壞，致將來於訴訟中難確認聲請人已施作完成之工項、數量及金額為何，影響其向相對人請求承攬報酬之權利，應認有確定現狀之法律上利益及必要。又聲請人聲請人囑託高雄市建築師公會就系爭工程實際已完成之系爭契約累積數量、工項、金額為鑑定，經相對人表示無意見，則本件聲請人之聲請囑託高雄市建築師公會進行現況鑑定之方式保全證據，即屬有據。
四、至相對人雖表示其已委託高雄市土木技師公會為鑑定，惟此為其私人委託，鑑定項目未可明，且非屬民事訴訟法上鑑定之調查證據之方法，故不影響聲請人保全證據之聲請。另聲請人雖聲請保全證據裁定及保全證據之鑑定費用由相對人負擔，然保全證據程序費用依民法第376條，為訴訟費用之一部，故應於本案判決時併定其負擔，倘聲請人未於保全程序終結後30日內起訴，依同法第376條之2規定則依利害關係人聲請由聲請人負擔，故自非本院得併予裁定，附此敘明。
五、爰裁定如主文所示。中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
民事第四庭 法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
本裁定不得聲明不服。
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
書記官 楊姿敏