臺灣高雄地方法院民事判決113年度勞訴字第210號原 告 康永華訴訟代理人 游雅鈴律師被 告 旭聯科技股份有限公司法定代理人 黃淑鈴訴訟代理人 鄭文龍律師複 代理人 陳柏霖律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國115年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊為民國00年00月0日生，於90年11月13日受僱於被告，並在
94年7月1日起，選擇採用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之退休制度（下稱勞退新制），伊於111年9月28日已符合自請退休條件，則伊自90年11月13日起至94年6月30日之勞退舊制年資（下稱舊制年資），退休基數為8，如以111年9月28日為退休日及契約終止日，因伊於111年之月薪為新臺幣（下同）300,000元，另可按年於每年1至2月領取保障年獎900,000元，故以此計算之平均工資375,000元，伊依舊制年資原可領取之舊制退休金為3,000,000元。
㈡惟因伊前曾對被告提起給付資遣費等訴訟，經臺灣臺北地方
法院112年度勞訴字第69號、臺灣高等法院113年度勞上字第31號受理（下稱前案），兩造就前案於113年9月30日於臺灣高等法院113年度勞上移調字第44號成立調解（下稱系爭調解），約定被告應於113年10月16日前給付伊3,360,000元，該給付金額中含舊制年資所生之資遣費1,375,000元。故伊依勞退條例第11條、勞動基準法（下稱勞基法）第53條、第55條擇一請求被告給付舊制退休金1,625,000元【計算式：3,000,000-1,375,000=1,625,000】。並聲明：被告應給付原告1,625,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：㈠原告於90年11月13日至93年12月31日受僱於伊，擔任E Learn
ing Business Unit（下稱ELBU）部門副總經理；自94年1月1日起至110年12月16任ELBU部門總經理，嗣於110年12月17日轉任總顧問，至111年9月28日終止合作關係。
㈡原告自94年1月1日起受伊委任，陸續擔任總經理及總顧問。
原告擔任總經理期間就業務核定、採購、人事決定、對外行文、預算編列及獎金提列與核可等事項，均具有獨立決策權限，且原告擔任總經理及總顧問期間，皆無打卡義務與固定工作地點，堪認兩造間之勞動契約已於93年12月31日終止，嗣自94年1月1日起兩造間僅屬單純之委任關係。原告依其自90年11月13日至93年12月31日止，此擔任勞工之服務年資，未符合勞基法第53條自請退休之要件，故不得請求伊給付退休金。
㈢況原告於前案系爭調解中，已就舊制年資受領資遣費，依勞
退條例第11條第2項之擇一原則，原告不得再就同一舊制年資請領退休金。縱認原告得就副總經理任職期間請領舊制退休金，原告自90年11月13日至93年12月31日之基數應為7，其93年7月至12月每月工資均為120,000元，平均工資為117,391元，也非以111年終止委任前6個月之報酬計算退休金之平均工資。
㈣如認原告得請求退休金，且須以雙方合作終止（即111年9月2
8日）前6個月計算平均工資，「保證年獎」係依個人業績發放之恩惠性、非經常性給與，並須於發放時在職始得領取，欠缺勞務對價性，非屬工資。原告於總經理期間對保證年獎提列具主導性，益證其性質非屬固定對價，故計算原告退休金平均工資時，自不得將900,000元保證年獎除以12列入計算等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按「本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，
仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」、「第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。」勞退條例第11條第1項、第2項、第3項定有明文。
㈡上開規定之立法理由為：「一、為銜接新舊制度，第1項明定
選擇適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留。二、第2項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金或資遣費。三、依勞基法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結算其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞基法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第3項規定」。
㈢從而，服務於同一事業單位之勞工，其選擇適用勞退新制而
保留之工作年資，如未提前結清，於勞動契約終止時，雇主應依其終止事由，按相關法令發給資遣費或退休金，兩者請求權性質互斥，屬擇一關係，勞工不得就同一保留年資重複請求。
㈣經查，原告於111年10月14日以存證信函依勞基法第14條第1
項第6款，預告將於114年10月20日終止勞動契約，嗣起訴請求被告給付資遣費，將舊制年資納入資遣費計算期間乙節，有存證信函與回執、前案起訴狀及該狀所附勞動部資遣費試算網站截圖在卷可憑（調卷資料卷第65至69、5至9、77頁）。原告自承其於前案未主張退休（本院卷第251至252頁），可認原告於前案，係依勞基法第14條第1項第6款行使終止權，據此請求給付包含舊制年資在內之資遣費，而未依勞基法第53條自請退休。
㈤復查前案第一審判決，就原告請求舊制年資之資遣費部分，
已判決原告勝訴（本院卷一第92至93頁），兩造於前案嗣於第二審成立系爭調解，約定被告應於113年10月16日前，給付原告3,360,000元，被告已遵期給付完畢。而原告自90年11月13日起至兩造合作終止為止之年資所生資遣費爭議，均屬系爭調解之爭議處理範圍等節，為兩造所不爭執（本院卷二第158至159頁），可認就舊制年資應發給之資遣費爭議，兩造業於前案合意成立調解，原告即不得就同一舊制年資，再行請求被告依勞基法第55條給付舊制退休金。
四、綜上所述，原告依勞退條例第11條、勞基法第53條、第55條擇一請求被告給付1,625,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
勞動法庭 法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
書記官 許雅惠