臺灣高雄地方法院民事判決113年度勞訴字第56號原 告 林如錦訴訟代理人 蔡尚宏律師被 告 明台產物保險股份有限公司高雄分公司法定代理人 王哲士訴訟代理人 廖世昌律師複 代理人 賴俊穎律師訴訟代理人 林諼律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國115年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）4,868,730元及自民國113年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項得假執行；但被告如以4,868,730元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊為民國00年00月00日出生，自80年11月18日受僱於被告（
職稱如附表，下稱系爭契約），並於113年3月1日因符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款要件而退休。
㈡伊自80年11月18日至113年2月29日之工作年資，退休金基數
為45，加計佣金之平均工資為159,994元，可領退休金7,199,730元。扣除被告已給付之7,199,730元，伊得依勞基法第55條請求被告給付退休金差額4,868,730元。並聲明：被告應給付伊4,868,730元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：㈠兩造於113年1月15日於高雄市政府勞工局（下稱勞工局）成
立調解（下稱甲調解），屬創設性和解，約定原告於113年3月1日退休，雙方均拋棄系爭契約存續或終止期間所生之一切民事請求權，原告自不得再請求伊給付退休金差額。
㈡況系爭契約係屬勞動、僱傭與承攬之混合契約，佣金性質為
承攬報酬，非屬工資，自不得列入平均工資計算，伊並無短付退休金等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告未因甲調解拋棄退休金差額請求權。
⒈退休金差額爭議非兩造甲調解合意解決之爭點。
⑴、按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，
至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，即認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅(最高法院112年度台上字第1097號判決意旨參照）。
⑵、被告雖辯稱原告於甲調解已放棄勞僱關係存續中及終止勞
動契約所生之一切事項，因而不得再為本件請求，惟查：①甲調解於113年1月15日成立，雙方並約定原告於113年3月1
日退休，有調解筆錄可證（本院卷一第137至138頁）。惟原告另以市民信箱詢問勞工局甲調解之爭議解決範圍，該局向調解委員確認後覆以：甲調解成立時原告之退休條件尚未成就，雙方未就退休金爭議進行協商處理等語，有市民信箱回覆結果及相關卷證資料可參（本院卷一第281至2
82、285至288頁）。是依勞工局及調解委員之說明，尚難認甲調解之範圍及於退休金差額爭議。
②況依調解紀錄勞方主張欄所載之申請爭議內容，及原告於
調解前寄送予被告之電子郵件（本院卷一第137、179頁），可知原告於甲調解時，僅請求被告補償因未能調薪所致對退休金之影響。兩造縱合意原告於調解成立後數月退休，惟依卷內證據，難認雙方曾就「退休金數額之計算」或「佣金可否列入平均工資計算基礎」進行討論，無從認定兩造有一併解決「原告可領取退休金數額爭議」之意思。③縱然甲調解載有「上開協議履行後，勞資雙方同意不得再
以基於勞雇關係存續中及終止勞動契約時所衍生之一切事項，向他方為任何民事、刑事、行政上之主張，且不再有任何異議，並放棄民事請求權」等語（本院卷一第138頁），惟甲調解成立時原告尚未退休，系爭契約亦未終止，足認雙方僅就調解成立前因業績爭議所生之民事請求為處理，尚未包括佣金相關之退休金差額爭議。
⒉勞工於退休前減少或拋棄退休金之意思表示無效。
⑴、又按勞工退休金為勞工當然享有之權利，應於勞工退休時
支付，此觀勞基法第55條第1項所定勞工退休金之給與標準，係以勞工全部服務期間為計算標準所發給，及第56條所定雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲即明。此等關於勞工工作年資及退休金給與標準，係基於保護勞工生活養老政策所為之強制規定，倘勞資雙方於勞方工作前或退休前，事先約定不計年資與退休金，該項約定因違反強制規定而無效。雖勞工於符合法定退休要件時，即取得自請退休並請求給付退休金之權利，惟在勞動契約終止前，勞工請領退休金之權利尚不得行使，其自願減少請求退休金額，或拋棄請求，因非對既得權利之處分，該減少或拋棄之意思表示，自屬違反前述強制規定而無效（最高法院106年度台上字第2733號判決意旨參照）。
⑵、原告於甲調解成立時，尚未取得退休金請求權，縱其自願
減少或拋棄部分退休金金額，亦非對既得權利之處分。依據前揭判決意旨，此等意思表示因違反勞基法第55、56條等強制規定而無效，自無從拘束原告行使退休金差額請求權，附此敘明。
㈡系爭契約屬勞動契約。
⒈參照最高法院113年度台上字第2152號判決意旨，勞動契約與承攬契約之區辨標準如下：
⑴、按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方（勞工）為他
方（雇主）在從屬關係下從事工作（提供職業上勞動力），而由他方（雇主）給付工資（報酬）之契約。此觀該法第2條第1至3款、第6款規定可明，故勞動契約以具有從屬性為其特質。其與委任或承攬關係下之勞務提供，前者重在事務之處理，後者重在一定工作之完成，均享有相當獨立性者，並不相同。
⑵、關於勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，
即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡勞務專屬性，即受僱人需親自履行勞務，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。所謂從屬性，並非指勞工對雇主有絕對之依賴關係，其檢核標準應視具體個案中雇主對勞工所提供勞務之拘束程度高低而定。
⑶、復以勞基法係依憲法第15條保障人民生存權、工作權及第1
53條改良勞工生活、實施保護勞工政策之意旨，立法規範勞工勞動條件之最低標準，基於該法保護勞務提供者之立法目的，從勞雇關係整體觀察，勞務提供者對於事業經營者已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，縱未完足全部，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約，依勞基法予以規範，不因其兼具承攬、委任等性質，或雙方簽訂之契約名稱記載為承攬或委任而異，俾充分落實上開憲法規範旨趣。⒉是依上開判決意旨，勞務債務人與債權人間基於私法自治原
則，本有契約形式及內容之選擇自由；其契約類型是否屬勞動契約，仍應綜合個案事實及契約整體內容，依勞務契約之類型特徵，按雙方間之從屬性程度判斷之。倘勞務提供者對於事業經營者已顯現相當程度之勞雇關係特徵，縱未具備全部要素，仍應將雙方間之契約關係定性為勞動契約，依勞基法予以規範。
⒊被告固辯稱：系爭契約屬勞動、僱傭與承攬之混合契約，原
告需輪流值班協助營業處開、關門及櫃臺值班等業務屬僱傭，而就原告招攬被告販售之保單商品，使保戶與被告締結保險契約則屬承攬（本院卷二第40、231至232頁），惟查：
⑴、曾為原告直屬主管之證人洪逢成到庭證述如下：①伊於112年4月1日至113年2月底期間與原告共事。原告有固
定上下班時間，工作地點在七賢一路302號，並有固定座位及電腦。原則上希望原告能在上班時間處理販售公司保單商品，使客戶與被告締結契約；如於該時間內需接洽客戶，屬公出，僅須向部門或同事告知；惟如因公出而無法打上下班卡，則須填寫公出申請。
②被告會就營業人員締結保險契約之情形進行考核，其考核
內容包含訂定目標額，即公司可收受之保費金額，並就作業品質、法規遵循及出勤狀況一併評量。
③作業品質包含保單資料完整度、承保行政作業品質及收取
保險費是否逾期等；法規遵循則包含招攬業務過程是否符合業務員管理辦法及公司內稽內控規定之遵循程度。
④前開考核採年度計算，並影響年終獎金，且作為考績改善之依據。
⑤由於原告111年度考評未如預期，伊於112年協助原告設定
工作目標，內容包含原告個人應收受之保費額、工時業績及商業險新件，並說明未來努力方向；另曾對原告進行期中及期末面談，告知原告與業績要求相關之KPI分數及未來開發區塊等語（本院卷二第142至148頁）。
⑵、另觀曾受僱於被告之證人莊子龍亦證述：①伊自83年4月6日起至102年3月31日與原告共事，原告有固
定之上下班時間，並於鳳山成通訊處辦公，具固定座位與電腦。原告於上班時間需處理販售保單及促使保戶與被告締結保險契約之事宜；如需離開辦公室處理公事，須事先報備；如需跨縣市或耗時1日以上，則須填寫出差單；如未及打上下班卡，則須填寫公出單。
②此外，販售保單及締結保險契約之情形，亦會影響考核、獎金與升遷等語（本院卷二第135至139頁）。
⑶、參酌前開證人證述，並查證人洪逢成亦明確證稱：「原告
業績的達標當然跟考核的分數有關」等語（本院卷二第148頁）；復依被告所提出針對原告之年度考核面談紀錄表及同仁訪談表（本院卷一第205、189、59、191、206頁），可知被告於評量原告所提供勞務成果是否符合其經濟目的時，係以原告招攬保險之業績為核心，分設不同類別之定期評量目標，並透過業績考核、年終獎金及升遷機會等制度，促使原告致力於其個人或所帶領團隊之招攬業績，並以業績表現作為判斷原告是否勝任工作之重要參考。由此可見，原告係於被告之經濟目的下從屬提供勞務，並屬被告營業活動之一環。
⑷、被告固辯稱：伊未具體約定原告招攬保險之方式，原告就
招攬對象、時間及地點具有獨立裁量權，因而不具從屬性（本院卷二第232至235頁）；惟查：
①雇主對於工作時間及地點之管制，固可作為判斷從屬性之
參考要素，然隨時代環境與科技發展，勞務供給模式趨於多元。就保險業務員之職務性質而言，保險商品具高度專業性，除客戶基於自身需求而主動要保外，尚須業務員主動探訪並進行專業解說，以建立客戶信任並促使投保需求；又因招攬行為須配合客戶時間，其工作時間本具相當彈性，實屬保險招攬工作性質使然，自難僅憑工作時間或地點之彈性，即認其不具從屬性。
②此外，保險業務員就是否、何時、何地或向何人招攬保險
所具有之裁量，至多說明保險公司未於專業面向即時為指揮或監督，並不足因此即認業務員當然屬自行經營保險業務之人。本件原告之薪資結構確有本薪（本院卷二第9頁），被告亦對原告設有一定之業績要求，並得基於人事權就其招攬業績成效進行績效考核，已具相當之從屬性；又無證據可認原告得基於對等地位與被告協議報酬數額，或得以降低自身獲利之方式進行招攬或促銷，在此情形下，更難認原告實際負擔業務風險。
⑸、承攬契約之標的在於完成特定工作，於締約之初即可確定
承攬人所應完成之工作內容，且承攬人得於相當之經營自由下，自主安排勞務給付方式，並基於對等地位與定作人協議報酬數額。
⑹、然被告要求原告接受其對業績之評量，倘未達被告所定業
績標準，尚有一定之考核及輔導機制，足認被告就原告之招攬保險事宜，已將原告納入其企業組織內，並依其工作規則第35、41至45條及業務招攬管理辦法（本院卷一第234至236、243至254頁），要求原告就招攬保險事宜服從組織內部規範，且有受懲戒等不利益處置之可能，足認兩造就系爭契約實具從屬性，而屬勞動契約。
㈢佣金屬工資，應列入平均工資之計算。
⒈自雇主受領之佣金依勞動事件法第37條推定為工資。
⑴、按勞動事件法第37條規定：「勞工與雇主間關於工資之爭
執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。」是以，如勞工已證明其具有本於勞動關係自雇主所受領之給付，即生推定該給付屬工作報酬之效果；惟雇主如欲否認前述推定，仍得基於較強之舉證能力提出反證，以證明該給付欠缺「勞務對價性」或「給與經常性」而不屬工資。
⑵、本院既認定兩造就原告招攬保險事宜成立勞動關係，則原
告因招攬保險所獲之佣金，應屬基於勞動關係所受領之給付，依勞動事件法第37條，並推定該給付屬工作報酬；被告如欲否認前述推定，應負提出反證之責，並須使法院形成「佣金非工資」之確信，始得為有利於被告之認定。
⒉被告「未」反證推翻佣金為工資之推定。
⑴、又按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問（最高法院113年度台簡上字第5號判決意旨參照）。是依前揭規範及判決意旨，可認勞動契約之報酬給付，亦得依勞務提供者「依勞務成果」按件計酬。
⑵、被告所提出之工作規則第32條及業務招攬管理辦法第8條，
分別明定：「本規則所稱之工資，係指員工因工作而獲得之報酬，包括薪給、職務加給及其他經常性勞務對價之給與津貼等，惟不包括性質上屬民法承攬關係所招攬保險業務而獲得之佣金、手續費、車馬費、業務獎金等報酬。」及「因招攬業務所得請求之佣金或報酬，本公司得依該業務之性質、種類等訂定相關報酬支給標準，另行給付之，不計入勞動基準法所謂『工資』範圍內。」（本院卷一第233頁、245頁），足認被告於其規範中，已明確將佣金排除於工資範圍之外。
⑶、又依被告所提之佣金支付及收回作業須知（本院卷一第255
至258頁），可知被告對佣金之給付，尚設有保單有效成立、招攬之保單保費已收繳完畢，且未發生退保、解除或批減情形等要件。
⑷、惟原告之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚
包括於契約締結後，為維繫保險契約持續有效而向客戶提供之相關服務、聯繫及諮詢，其內容具有勞務對價性；且於制度設計上，通常係由勞工提供前述勞務，並得於一定期間內取得此報酬，自屬工資。是以，該等佣金於原告退休時，應併入平均工資計算。
㈣原告依勞基法第55條請求被告給付退休金差額4,868,730元本息，為有理由。
⒈按「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給
與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」、前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」為勞基法第55條第1項第1款及第2項之內容。
⒉被告既不爭執如認佣金可列入平均工資計算，則原告可向被
告請求退休金之差額為4,868,730元（本院卷一第445至446頁），則原告請求被告給付4,868,730元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月10日（本院卷一第151頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。
四、綜上所述，原告依勞基法第55條請求被告給付原告4,868,730元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
六、再按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文，故依前開規定，本院應依職權宣告假執行，並同時諭知被告得預供相當金額擔保後免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
勞動法庭 法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 許雅惠【附表】【本附表時間均為民國】編號 起日 迄日 職稱 工作說明 1 80/11/18 82年 課員 內勤理賠助理 2 82年 87年 課員 車商營業人員 3 87年 89年 課長 車商營業人員(非主管職) 4 89年 91年 課長 內勤理賠助理(非主管職) 5 91年 100年 課長 車商營業人員(非主管職) 6 100年 100年 襄理 車商營業人員(非主管職) 7 101年 105年 襄理兼組長(鳳山車商營業部) 車商營業人員，底下有三名組員 8 105/9/1 113/2/29 襄理(企業營業部) 非主管職，沒有帶部屬