臺灣高雄地方法院民事判決113年度勞訴字第89號原 告 林炳文訴訟代理人 陳旻沂律師
楊富強律師被 告 大連化學工業股份有限公司法定代理人 林顯東訴訟代理人 楊宜樫律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國114年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴原請求：「㈠維持僱傭關係。㈡併計工作年資。㈢給付薪資及獎金。」（調字卷第13頁）。
二、嗣變更訴之聲明為：「㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）140,700元，及自民事準備㈡狀（下稱系爭書狀）送達翌日（即民國114年2月13日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自113年1月1日起至原告復職前一日止，按月於每月5日、20日各給付原告17,205元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（本院卷一第367頁）。
三、經查，上開訴之變更與原訴在社會事實上具共通性及關聯性，得利用原訴所主張之事實及證據資料，且未害及被告之程序權保障，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠伊於88年10月11日受僱於被告，於112年間擔任大發廠生產一
部技術員，每月工資為63,000元，並約定被告應於次月5日、20日各給付伊31,500元（下稱系爭契約）。
㈡伊因戒除安眠藥物致身體不適，於111年底向被告請長假調養
至112年3月14日。嗣被告將伊之班別由做六休二之輪班制改為做五休二之正常班，致伊未有溢班假；惟因伊仍有服用安眠藥致精神不濟，或有處理私人事務之需，始自112年6月起始陸續發生曠工。
㈢詎被告以伊有附表所示1個月內曠工6日為由（下稱系爭曠工
），於112年10月23日依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款、大連化學工業股份有限公司工作規則（下稱工作規則）第42條第1項第5款解僱伊（下稱系爭解僱）。
㈣惟「無正當理由曠工」既屬工作規則第42條所定之懲戒解僱
事由，被告自無再依工作規則第47條另行懲戒之餘地。又伊於附表編號7所示之112年9月27日上午，係至高雄市政府勞工局（下稱勞工局）參與勞資爭議調解（下稱甲調解），並非無正當理由曠工。
㈤被告早已知悉伊於該日無法到班，原可事先規劃人力配置，
尚不致影響其人力安排。被告明知伊已無假可請，仍要求伊先行辦理請假程序，有違誠信原則，系爭解僱難認合法，兩造間僱傭關係仍屬存續，被告拒絕受領伊所提供之勞務，應負受領遲延之責。伊得依系爭契約、民法第487條前段、第235條、第234條規定，擇一請求被告給付自112年10月23日起至112年12月31日止之工資140,700元，及自系爭書狀送達翌日起算之法定遲延利息。
㈥扣除伊自113年1月1日起受僱於訴外人力特工程有限公司每月
所取得之利益28,590元後，被告應自113年1月1日起至伊復職前1日止，按月於次月5日、20日各給付伊17,205元【計算式：（63,000－28,590）÷2＝17,205】，並自各期應給付翌日起加計法定遲延利息。並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：㈠原告未提出醫療證明，以證其因身體不適而未能出勤，且原
告於112年6月15日全日曠工，經伊口頭警告後，直至112年8月10日始再發生曠工情事，足認原告縱有服用安眠藥之習慣，仍可於相當期間正常出勤，未受藥物影響。
㈡再原告自112年8月起，多次未辦理請假手續，擅自整日未出
勤，影響工作交接及安全管理，經伊依工作規則第47條予以記過（詳附件子1、子2欄）。惟原告仍主觀認定伊不得就曠工為記過處分，逕向勞工局申請勞資爭議調解，並於調解中主張記過處分影響其名譽，請求撤銷記過處分，顯無理由。
㈢另工作規則第42條第5款僅就無正當理由曠工3日，或1個月內
曠工達6日之情形，規定伊得以解僱；至於其他曠工1日或半日之情事，工作規則並未定有解僱規定，伊自得依工作規則第47條另行懲戒。
㈣再勞工因勞資爭議出席主管機關召開之調解會議，仍應事先
請假。原告就112年9月27日上午出席甲調解，全未辦理請假程序，當屬無正當理由曠工。且雇主能否事先規劃人力，與勞工是否具有正當理由曠工，分屬二事，勞工接獲勞工局調解通知，仍負有請假義務。
㈤又原告就附件所示曠工情事，經伊陸續予以記過及訪談，仍
未見改善，伊就系爭曠工所為系爭解僱，符合最後手段性原則，應屬合法。且原告申請甲調解之內容係自行解讀工作規則，與法不符，伊並無違反誠信原則，亦未故意禁止原告請假出席之情等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告提起本件訴訟具確認利益。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。原告主張被告違法解僱，惟為被告所否認，致兩造間僱傭關係之存否未明，使原告於私法上地位有受侵害之危險。惟此一不明狀態，得以確認僱傭關係存在與否之判決予以除去，故原告自具提起本件確認之訴之法律上利益。
㈡原告於112年9月27日上午出席甲調解屬無正當理由曠工。⒈參照最高法院114年度台上字第580號判決意旨，所謂曠工，
係指勞工於應工作日未提供勞務，亦未請假而言。惟基於勞基法第12條第1項第6款為雇主得單方終止勞動契約之事由，對勞工權益影響甚大，有無正當理由，應就勞雇雙方主客觀因素，即勞工不工作之原因、請假權益，與雇主營業與紀律之維持間，於具體個案依衡平原則為判斷。
⒉次按改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會，於103年間升格
為勞動部）85年1月13日（85）台勞動二字第100419號函釋（下稱系爭函釋）意旨，勞工與雇主因勞資爭議事件，出席主管機關召開之協調或調解會議，或經法院傳喚出庭時，勞工得先請事假或特別休假；如該爭議事項經有權機關（法院或主管機關）判定係出自雇主違法所引起，雇主應改給公假（內容見卷二第79頁）。
⒊因此，勞工於應工作日，因出席勞資爭議調解而未能提供勞
務，原則上仍應踐行請假程序；惟該爭議事項如屬雇主違法所引起，雇主即應改給公假。
⒋又原告自承，其於112年9月27日上午為出席勞資爭議調解時
，已無任何假別可資申請，致無從辦理請假程序，仍逕行出席甲調解，伊無從依系爭函釋請事假或特別休假等語（本院卷一第183頁），因此，原告於該日未經請假而未提供勞務，應認屬曠工。至於原告該日曠工是否具正當理由，本院分述如下：
⑴、原告於112年1月至6月中之約6個半月期間，已因請假逾100日未能提供勞務。①勞動契約既係指勞工於從屬關係下，為雇主提供職業上之
勞動力，並由雇主給付工資之契約，則雇主於締結勞動契約後，原得期待勞工依約於正常工作時間提供勞務；惟為兼顧勞工之身心狀態及生活規劃，勞基法第43條另明定，勞工於具備特定正當事由時，得依法請假，並由勞基法及勞工請假規則進一步就各類假別之種類、日數及雇主給付工資之最低標準加以規範，以明確勞工之請假權益。
②經查，依被告所提出之原告出勤紀錄，原告自112年1月起
至112年3月13日止，連續向被告請特別休假（下稱特休假）、事假、半薪之未住院病假及旅行假等合計約40餘日（專調卷第70至71頁）；嗣自112年3月18日起至112年4月22日止，又陸續向被告請求事假、半薪之未住院病假及溢班假，合計約16餘日（專調卷第72至73頁）。另自112年4月23日起至112年5月7日止，僅請過2日半薪之住院病假（專調卷第73至74頁）；惟自112年5月8日起至112年6月13日止，又再向被告陸續請求半薪之住院病假及特休假，合計約12餘日（專調卷第74至75頁）。
③因此，原告於112年1月至6月中之約6個半月期間內，於應
工作日中，已有逾74日因請假而未出勤；衡以一年一般勞工之應工作日數約為240日至250日，可認原告已有相當比例之應工作日因請假而未能提供勞務。
⑵、原告於112年9月27日前已有13次曠工情事。①又原告於112年5月2日服勞務之班別，自「輪班」調整為「
普通班」，而輪班與普通班就事假、病假及特休假之規定並無差異；原告並於112年6月15日前，已將其112年度之事假、病假及特休假均請休完畢等情，為兩造所不爭執（本院卷一第269至270、298至299頁），堪以認定。
②原告於112年6月15日全日曠工後，復自112年8月10日起至1
12年9月23日止，陸續發生7日全日曠工及6次半日曠工之情形（詳附件編號1至14），另有出勤紀錄在卷可稽（專調卷第75至81頁），可認原告於112年9月27日進行甲調解前，已累計有13次曠工情事。
⑶、原告就其請假及曠工原因之自述。①原告就其請假及曠工之原因稱：其需服用安眠藥始得入睡
，惟服用後翌日即無法上班，故112年3月至6月間，係因服用安眠藥致翌日無法上班而請假，惟其中亦有部分係因辦理私事而請假。
②嗣於112年6月中，原告已無假別可供申請，且其身體狀況
未見改善；其後，被告不同意伊申請無薪假，伊遂自112年8月起出現較多曠工情形。其於112年9月間因向被告聲請勞資爭議調解，並欲與理事長討論相關事宜，致112年9月之曠工情形較112年8月為多。
③原告並稱，其全日曠工係因服用安眠藥致無法出勤；若僅
於下午曠工，則係因另有私事，而非因服用安眠藥所致等語（本院卷一第257至259頁）。
⑷、本院就原告於112年9月27日前請假及曠工原因之認定。①原告固稱其係因服用安眠藥致未能上班，因而需請假或發
生曠工情形；然查被告所提出原告請病假檢附之診斷證明書，僅足認定原告於111年7月至112年6月間，曾因筋膜疼痛症候群、肌腱炎或上呼吸道感染等原因就醫（本院卷二第31至50頁），前述就診內容，尚難認與睡眠障礙致需服用安眠藥之情形具有關聯。
②再依證人張簡文長證述：伊曾與原告於同一單位擔任技術
員，係於聊天中得知原告經常有睡眠障礙，並有服用安眠藥，惟伊並不清楚原告具體請假及曠工之原因，亦未特別留意原告於輪班或正常班期間之工作表現及身體狀況等語（本院卷二第14至17頁）。
③另依證人張宏寺證述：伊自112年3月至10月間為原告同部
門之主管，伊不會過問原告之請假原因及身體狀況，亦無印象原告曾表示其有服用安眠藥之習慣；原告於斷斷續續請假或曠工後再行到班時，伊觀察其精神或身體狀況，看起來都蠻好的等語（本院卷二第8至11頁）。
④再查，原告於112年6月中已用畢所有假別，無法再行請假
後，依其出勤紀錄所示，除112年6月15日曾有全日曠工情形外（專調卷第75頁至79頁），自112年6月16日起至112年8月9日止，尚有逾一個半月期間可正常出勤，未見任何曠工情事。
⑤是依前開證據資料，原告未曾提出與睡眠障礙相關之診斷
證明，藉以申請病假，證人張宏寺並證稱，原告於請假或曠工後再至公司提供勞務時，其精神及身體狀況尚屬良好。再參原告實際出勤、請假及曠工之情形，多係連續數日請假，或於特定數日連續曠工，而非呈現不定期請假或曠工之狀態，又原告於第一次曠工後，曾有連續正常出勤逾一個月之情事（專調卷第70至81頁）。綜上，本院尚難形成原告係因服用安眠藥影響其身心狀況，致無法工作而須請假或曠工之心證。
⑥又依原告自述，其確有因辦理私事而請假或發生半日曠工
之情形，其並稱於112年9月間，因已向被告聲請勞資爭議調解，並欲與理事長討論相關事宜，而有曠工之情。是以，原告前述請假及曠工情事，應認與其辦理私人事務具有較高之關聯性（本院卷一第257至259頁）。
⑸、甲調解所涉爭議事項，尚難認係被告違法所引起。①按工作規則第38條至第40條、第42條至第45條，分別被告
就其勞工得以獎勵或懲戒之具體情事及其獎懲類別；另工作規則第47條：「本公司員工除有第38條至第40條及第42條至第45條各款規定情事得由主管隨時報請獎懲外，如有上列各條款未規定事項，得召開會議，視其對公司之功績酌予比照獎勵之，或視其行為之動機與目的、態度與手段，以及影響之程度酌予比照懲誡之。其他一切平時服務成績悉於年度考績時評定之。獎懲事項概予公佈。」（本院卷一第117至120頁）。據此，可認該條係被告就尚未及於規定之獎懲事項，授權得以會議方式，衡酌具體情事，作為獎懲之補充規範。
②經查，工作規則第42條第5項係參酌勞基法第12條第1項第6
款訂立，規定無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，得予解僱；惟就曠工但未達得予解僱之情事，確未於工作規則第42條至第45條中規範可予懲戒之態樣（本院卷一第118至120頁）。
③然而，「曠工行為」確實可能影響企業整體營運效率，並
增加替代人力之人事及管理成本等負面影響。是以，被告如認定具體曠工情事已達須予懲戒，以維持經營秩序與生產活動之程度，而依工作規則第47條予以懲戒，難認有違社會一般通念，且此係就未達得予解僱程度之曠工所為之懲戒，亦難認有原告所主張不得再行懲戒之情事。
④是以，被告自112年8月17日起至112年8月30日止，依工作
規則第47條，就附件編號2至7所示之原告曠工情事予以記過，並加以公告（本院卷一第281至285頁），難認有濫用懲戒權之情事。
⑤原告固主張被告並無懲戒及公告懲戒結果之權限，並因此
於112年9月5日向勞工局申請勞資爭議調解（見甲調解之調解紀錄之勞方主張欄，本院卷一第33至34頁）。惟觀諸前開申請調解所載之爭議事項，尚難認係因可歸責於被告之違法行為所引起。
⑹、本院就原告於112年9月27日上午出席甲調解所生曠工是否具正當理由之利益衡量判斷。
①依現有證據資料，尚不足以證明原告因罹病或服藥致其身
心狀況無法正常出勤。再觀原告於112年5月2日服勞務之班別調動前，即已有長時間請假未出勤之情形；且於其自112年5月2日起調整為普通班後，既已知悉依其所提供勞務之班別，已不再具有先前之溢班假，仍持續請假，致於112年6月15日已將其全年度得使用之各式假別全數用畢。
可認原告已自行衡量並行使其請假權益，就其自主選擇之請假時間與方式，自應承擔於112年6月15日後，如仍有用假需求而已無正常假別可請之不利結果。
②原告於112年6月15日第一次曠工後，曾正常出勤1個月餘，
然亦自陳：因公司未同意其放無薪假，倘日後因故無法於應工作日出勤，即選擇以曠工方式因應（本院卷一第258頁）。
③原告曠工後，被告均委由張宏寺與其進行訪談，並由張宏
寺告知原告，如持續曠工，將可能受記過，甚至解僱等不利處分；於前揭訪談中，原告多回應：其係因私人事務及身體因素曠工，並認為曠工不應受記過懲戒，且其亦知悉該年度已遭記滿超過3大過，惟仍認為在未被解僱前，如遇私人事務或身體因素無法出勤，得於未達勞基法所定可解僱事由之範圍內曠工，有數份相關訪談紀錄表在卷可稽（本院卷一第125至135頁）。
④綜合前開資料，並參酌出原告之勤紀錄，縱扣除112年9月2
7日上午出席甲調解部分，可見原告於112年8月、9月間單月曠工總時間均達5日（專調卷第79至81頁），已幾近1個月內曠工達6日之法定終止要件。足認原告已明確知悉其無假可請，亦知悉被告就曠工情事已行使懲戒權之情況下，仍會個人有需要時，有意進行多日之曠工。⑤再觀張宏寺到庭證稱：伊僅約有2至3次，於事前知悉原告
翌日不會到班，其餘情形均係於原告曠工當日，始知悉原告未出席（本院卷二第9頁）。
⑥另張簡文長證稱：伊曾於原告曠工前一日，協助原告向分
派工作之主管即高級工程師吳致意表達原告將不會到班，數月累計次數約在5次以上、10次以內，惟原告並未告知曠工原因；另亦曾聽聞原告電請控盤人員代為轉達請假，數月累計次數亦約在5次以上、10次以內（本院卷二第15至16頁）。
⑦可認原告如預期將曠工，未必每次均事前向張宏寺告知，
且於轉請同事代為轉達不到班時，亦未具體說明未能到班之原因。
⑧復查原告明知其於112年6月間即已用畢所有假別，仍於112
年9月初申請勞資爭議調解，並於112年9月13日至23日間陸續曠工4.5日（詳附件編號9至14）。嗣其知悉調解期日將於112年9月27日之應工作日進行，仍未考量其既有曠工情形已接近雇主得為法定終止之要件，亦未商請行政機關改期調解，反於出席甲調解後，又再於112年10月11日全日曠工（專調卷第82頁）。
⑨再參酌被告於112年9月27日前，已就原告曠工情事進行5次
以上之訪談（本院卷一第125至135頁），且依證人張宏寺證述，被告亦須因原告曠工而多次重新分配工作（本院卷二第9至10頁）。另本院所認定甲調解所涉之爭議事項，尚難認係因被告違法所引起，業如前述，且被告亦有維持營運及職場紀律之必要。綜合上開具體情狀，依衡平原則為整體判斷，本院實難認原告就112年9月27日上午出席甲調解所為之曠工具有正當理由，亦難認被告要求原告出席甲調解須請假，有違誠信原則。
㈢、系爭解僱為合法。⒈按勞基法第12條第1項第6款規定，無正當理由繼續曠工3日，
或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。又按勞委會88年11月18日台勞資二字第0048187號函釋意旨，勞務提供係勞動者之主要義務，且具有繼續性；復依民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」因此，勞基法第12條第1項第6款所稱「1個月」，應自首次曠工事實發生之日起，依曆計算1個月（本院卷二第81頁）。
⒉經查，原告對其於附表編號1至6、8所示期日之曠工事實均不
爭執（本院卷一第182頁），亦未主張該等曠工具有正當理由；另就附表編號7之曠工，經本院認定亦屬無正當理由曠工，業如前述。
⒊則原告於1個月內，已有如附表所示無正當理由曠工達6日之
情形。被告並於原告112年10月11日全日曠工後之112年10月23日，即以公司函為系爭解僱（專調卷第25頁），並於同日以電話通知原告受領該公司函（本院卷一第181頁），未逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間。因此，被告以系爭解僱終止系爭契約，於法有據。
⒋又立法者於勞基法第12條第1項第6款，已以具體且明確之日
數劃定適用界線，並無另行援用最後手段原則加以審查之必要。此一見解，亦為最高法院99年度台上字第2054號判決所維持之二審見解所採。是以，系爭解僱自無再行審查最後手段原則之必要，併此敘明。
四、綜上所述，系爭契約既經被告於112年10月23日合法終止，原告依民法第487條前段、第235條、第234條規定，擇一請求被告給付自112年10月23日起至112年12月31日止之工資140,700元，及請求被告自113年1月1日起至原告復職前1日止，按月於次月5日、20日各給付原告17,205元本息部分，皆無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
勞動法庭 法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
書記官 許雅惠【附表】【本附表之時間均為民國】編號 日期 星期 上午曠工起算時間 上午曠工結束時間 下午曠工起算時間 下午曠工結束時間 全日曠工時間 被告辯稱曠工狀況 1 112/9/13 星期三 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工 2 112/9/15 星期五 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工 3 112/9/18 星期一 13:00 17:00 4:00 半日下午曠工 4 112/9/19 星期二 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工 5 112/9/21 星期四 13:00 17:00 4:00 半日下午曠工 6 112/9/23 星期六 13:00 17:00 4:00 半日下午曠工 7 112/9/27 星期三 8:00 12:00 4:00 半日上午曠工 8 112/10/11 星期三 8:00 12:00 13:00 17:00 8:00 全日曠工