臺灣高雄地方法院民事判決113年度建字第25號原 告 友順工程行即陳柏霖訴訟代理人 錢仁杰律師被 告 新麗建設開發股份有限公司法定代理人 徐韻涵訴訟代理人 葉庭嘉律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾陸萬壹仟捌佰玖拾伍元，及自民國一一三年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣柒拾伍萬參仟玖佰陸拾伍元供擔保後，得假執行。但若被告以新臺幣貳佰貳拾陸萬壹仟捌佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2款、第3款規定甚明。本件原告起訴時，原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,869,071元，及自民國112年7月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第9頁）。嗣於審理中變更聲明為： ㈠被告應給付原告2,341,118元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（本院卷四第211頁）。審酌變更前、後均係基於同一基礎事實，請求金額之變更亦屬減縮應受判決事項之聲明，故其所為訴之變更與前揭規定並無不合，應予准許。
二、原告主張：兩造於112年1月3日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告所得標「行政院農業委員會林務局（下稱林務局）屏東林區管理處雙流森林教室廁所及白榕步道入口休憩空間整建工程」之部分工程（下稱系爭工程）。原告依約施工期間，被告接連於112年4月12日、同年4月30日、同年5月4日間3次發函稱原告施工進度落後，請積極趕工等語，再於112年5月29日發函，以施工進度落後為由，主張應自原告接獲其書面通知翌日起7日終止契約，且於112年6月1日將派員現場點交，並列載原告已施作項目。其後兩造已於112年6月1日完成系爭契約承攬工作點交。原告迄至112年6月13日實際已完成系爭工程之約定承攬工作71％（未完成部分為系爭契約約定減作，及履約期間因可歸責於被告而增加、減作、變更部分），實際已近全部完成，遂於112年6月16日向被告申請工程款，惟被告未撥付，且於112年7月12日發函通知原告全面終止系爭契約，於112年7月17日前辦理工程結算，派員核對原告工程總價為4,116,194元等語，然原告於112年7月14日回覆被告同意全面終止系爭契約，但不同意被告片面結算之價額，兩造遂於112年7月17日對系爭工程包含增加、減少部分再次全面點交並逐項結算。被告於112年7月31日再度通知原告其派員核對工程總價、增加項目總金額、減作項目總金額、已預付金額、尾款等，而原告對於其中未施作項目、代支付雜項之金額核算有爭議，兩造未能就被告尚應支付之尾款數額達成共識。嗣後，於本件訴訟程序進行中，經臺灣省土木技師公會鑑定（下稱系爭鑑定報告）認為，按原告施作工項可請款金額為4,449,152元，可歸責於原告之缺失費用為356,709元，被告已預付1,751,325元，故本件原告得向被告請求之金額為2,341,118元（計算式：4,449,152－356,709－1,751,325＝2,341,118），原告亦認同系爭鑑定報告結果，爰依民法第505條、第179條規定，請求法院擇一為有利原告之判決，並聲明：如變更後訴之聲明。
三、被告答辯：對於系爭鑑定報告所認原告已施作得請求之報酬為4,449,152元及森林教室缺失修補部分均不爭執，但原告得向被告請求之數額仍應扣除以下之款項：
㈠白榕步道工作物重新施作費用1,030,351元：原告於112年7月
間，擅自將原本已完工之白榕步道工程拆除，僅留下無法接續施工之平台基礎，致被告必須另行僱工打除原告所遺留不堪使用之平台基礎後，才能開始全部重新施工。嗣後被告於113年4月24日申報白榕步道工程竣工，林務局於113年5月10日進行初驗，最終於113年5月31日始複驗完成。被告打除以及重新施工費用總計為1,030,351元，應自原告所得請求之報酬中扣除。
㈡各項違約金983,453元：原告所施作之森林教室廁所工程項目
，存有諸多瑕疵，因此導致被告必須另行僱工修補而逾期，被告遭林務局裁處「逾期違約金512,101元」以及「減價收受違約金22,322元」，均應自原告所得請求之報酬中扣除。
又原告於112年7月間，擅自將原本已完工之白榕步道工程拆除，已如前㈠所述，導致被告必須全部重新施工而逾期，被告遭林務局裁處「逾期違約金449,030元」，亦應自原告所得請求之報酬中扣除。
㈢系爭工程契約第11條逾期罰款239,154元：依據系爭工程契約
第11條約定，原告於履約期限（112年4月27日）前未能完成系爭工程，應自履約期限翌日(112年4月28日）起，至系爭工程契約終止日（112年5月29日）為止，共計32日，按日給付逾期罰款，原告應給付之逾期罰款金額為239,154元（計算式：7,473,569×0.001×32=239,154元，元以下4捨5入），應自原告所得請求之報酬中扣除。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、不爭執事項：㈠原告於112年1月3日與被告簽訂如本院卷一第21至75頁之「工
程合約書」，以總工程款7,473,569元，向被告承攬被告所得標「行政院農業委員會林務局屏東林區管理處雙流森林教室廁所及白榕步道入口休憩空間整建工程」其中「除標單項次壹一2至3、壹二2.3、壹二2.9至2.12之減作部分外」之工程，如有追加減或變更工程，由被告核實增減日數，如逾期完工，按日以工程總價百之0.1計算違約金。
㈡被告已支付原告系爭工程之工程款1,751,325元。
㈢兩造於112年7月14日合意終止系爭契約，並均同意依照完工
比例結算承攬報酬，即依原告就系爭契約所載之工程及變更後之工程，其中「已施作」部分，依照各工項之「單價」及「完工比例」為基準計算。
五、本院判斷：原告主張依系爭鑑定報告，其已施作得請求之報酬為2,341,118元等語，被告則抗辯前開金額尚應再扣除附表所示款項等語。本件爭點闕為：被告抗辯應扣除附表所示款項有無理由，茲分述如下：
㈠附表編號1：被告抗辯原告有拆除白榕步道工程，為原告否認
。經系爭鑑定報告判斷：截至112年7月14日兩造終止系爭契約時，原告尚未完成白榕步道鋼構平台工程，因此原告不得向被告請求支付此部分工程款，又後續產生被告指示第三者拆除、修改或其他處置等事項（包含二次購買擴張網）皆不可歸責於原告等語（參鑑定報告第一冊第81頁），是以原告有無拆除其原先施作之白榕步道工程已屬有疑。至於被告請求調取臺灣屏東地方檢察署114年度他字第1731號案件卷宗，並陳待證事項為：原告指示許家忠拆除尚未完成之鋼構平台結構切除後搬離施工現場等語（本院卷四第224頁），惟被告亦當庭承認：前開案件之被告為許家忠而非原告等語（本院卷四第217頁），倘被告認許家忠係遭原告教唆而拆除白榕步道鋼構平台，應於前開刑事案件以原告或其法定代理人為追訴對象，故此部分被告調查證據之請求，難認有調查必要。此外被告就此部分未能舉證以實其說，抗辯洵屬無據，要難採信。㈡附表編號2：
⒈兩造對於工期起算日，原告主張應依系爭契約第19條，被告
則認應依系爭契約第6條。觀之系爭契約第6條規範者為完工日期「本工程自決標後，...按照約定之工作天完工，有追檢或更改工程，則由甲方按實際情形核定應行增減之工作計算。」，而第19條則明確規範「甲乙方合約完成，第四天開始計算工期」，顯然第19條明確定義工期計算基準，而系爭鑑定報告亦同此認定（鑑定報告第一冊第47頁）。故工期起算日自簽約日112年1月3日起算4日之112年1月7日應屬合理。
⒉又系爭契約之原始工期為150日，自112年1月7日起算150日之
112年6月5日為未變更契約前原始完工日期，後續施作過程中，因林務局有多項變更，是系爭鑑定報告認總工期應由150日另加38日即188日，可視為此工程較合理之工程期限（鑑定報告第一冊第57頁）。本院審酌鑑定人本於專業並綜合契約工項所為之判斷應屬可採。
⒊被告抗辯原告有系爭契約第16條第2項事由，無非係以：截至
112年6月5日止，系爭工程進度為79.55％（鑑定報告第47頁），縱認開工日為112年1月7日，以施工期為188日計算來完工日應為112年7月13日，再由林務局112年7月14日督導紀錄可見當時實際工程進度為82％，原告施工顯有遲延，導致系爭契約終止後被告接續工程無法遵期完工，而遭業主罰款等語，並提出林務局督導紀錄為證（本院卷四第225-226頁），對此原告否認，並稱：被告施作逾期係可歸責於被告自身事由，與原告無涉等語。查，觀之系爭契約第3條工程範圍，原告無庸施作之減作部分僅有「標單項次第壹一-2、壹一-3 、貳二-2.3、壹二-2.9、壹二-2.10、貳二-2.11、貳二-
2.12」，且被告亦當庭坦認：原證1總表是被告跟林務局之間的契約約定工項，在系爭契約作為原告應製作項目，例外於第3條約定減作項目，減作項目是由被告自行施作，可以對照被告自行施作的減作項目只做小部份，大部分還是由原告施作等語（本院卷四第216頁），再對照被告所提出林務局之履約期限逾期違約金計算明細表記載，被告與林務局約定履約期限307.5日曆天（112年9月30日），而實際施工日515日曆天（113年4月24日），被告逾期天數為207.5日曆天等語（本院卷三第448頁），可見原告施作標單上大部分之工項，而其對被告之履約時間為188日，倘以112年7月14日林務局督導當時工程進度82％計算，而認系爭工程尚餘18％未施作，比例計算此18％工項約需33.84日（計算式：188×18％＝
33.84），然此時被告對林務局之履約期限計算尚有119.5日之施工日（計算式：307.5－188＝119.5），縱加上被告依系爭契約減作項目需自行施作之小範圍工項，被告竟遲延207日始完工，由工程比例觀之，實難逕以原告終止契約時尚有18％未施作，遽認此係導致被告工程逾期之源由。另參以林務局提供之施工日誌，自系爭契約終止後，被告共有43日無施工、80日環境整理（本院卷四第48、49頁），被告對此亦不爭執（本院卷四第216頁），顯見系爭契約終止後，被告接續工程之施作已有遲延施作之舉，益徵被告其後逾期207.5日而遭林務局罰款，導因被告方遲延工程之因素，難認可歸責於原告之事由。
㈢附表編號3：觀諸系爭契約第11條約定：如逾期完工，每逾一
天罰工程總價款千分之一按甲方付給乙方總數計算，並得由工程款中扣除之等語，本件於系爭工程尚未完工前，兩造即已終止契約，是以本件開工日為112年1月7日，施工期為188日，則約定完工期日為112年7月13日，而112年7月14日工程進度依林務局督導紀錄，可見112年7月14日督導當時實際進度是82％，尚餘18％未施作，則比例計算原告遲延完工應以33.84日計（計算式：188×18％＝33.84）。又本件兩造於履約中途終止契約，倘以系爭契約原定工程總價款計算逾期罰款顯難認合理，是參酌系爭鑑定報告認原告得向被告請求之報酬為2,341,118元，以此計算原告逾期33.84日之罰款應為79,223元（計算式：2,341,118×1‰×33.84＝79,223，元以下4捨5入）。
㈣從而，原告得請求被告給付之工程款為2,261,895元（計算式
：2,341,118－79,223＝2,261,895）。
六、據上所述，本件原告基於承攬契約關係，請求被告應給付工程款2,261,895元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年2月16日(本院卷一第175頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開准許範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當金額供宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，則應併駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
八、結論：本件為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 鄧怡君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 12 日
書記官 林依潔附表：
編號 項目 金額 依據 1 白榕步道工作物重新施作 1,030,351元 系爭契約第16條第2項 2 被告遭業主裁處違約金 512,101元（因工作物瑕疵導致被告雇工修補瑕疵而逾期之違約金） 同上 22,322元（因工作物瑕疵導致被告雇工修補瑕疵而減價收受之違約金） 同上 449,030元（原告擅自拆除已完工之白榕步道工程，導致被告重新施作而逾期之違約金） 同上 3 逾期罰款 239,154元（計算式：7,473,569元×0.001×32日＝239,154元） 系爭契約第11條