臺灣高雄地方法院民事判決113年度建字第26號原 告 承隆工程有限公司法定代理人 許聖恩訴訟代理人 王怡璇律師複 代理 人 徐旻律師被 告 棠宇建設有限公司法定代理人 黃暐倫訴訟代理人 王志雄律師
蔡淑真上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣250萬335元，及如附表二所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔8/10，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣83萬3000元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣250萬335元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。本件原告於起訴狀送達後，就其所為第9期工程款（不含保留款）、第1至9期保留款等請求，增列民法第179條為請求權基礎〔見本院113年度建字第26號卷二（下稱建字卷二）第67頁〕，核係本於同一基礎事實而追加請求權基礎，被告雖不同意，揆諸前揭規定，仍應准許。
二、原告主張：原告承攬被告發包、位於高雄市○○區○○○段000地號土地之「棠宇建設樂和大樓（下稱樂和大樓）新建工程」之防水工程（下稱系爭防水工程），兩造並於民國110年11月5日共同簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定工程內容如本院113年度審建字第3號卷（下稱審建卷）第84-85、86頁編號1-6之合約明細表所載（不含連續壁抓漏防水處理），工程期限為110年11月5日至112年12月30日止，並約定採實作實算、連工帶料，每期計價依實際完成數量計算100﹪總價款，每期付款時保留款10﹪計價款，以50﹪即期票、50﹪60天期票支付，每月25日為請款截止日，各期請款時發票開立100﹪，請款時需與工務所確認數量及請款金額後開立發票，營業稅5﹪外加，逾期延至下期申請，領款日為每月21日下午2時起至23日下午5時止。兩造並就將來可能需施作之地下室含地板、牆壁之抓漏防水處理（即施打止漏針），於系爭契約預先概括以「連續壁抓漏防水處理」約定為備用工項，並約定單價為每針300元。嗣被告於111年10月底至11月初，發現地下室機械停車機坑之牆壁、地板有來自連續壁之滲漏水，遂通知原告追加施作「連續壁抓漏防水處理」，原告同意後，即於111年11月9日至112年2月9日間，陸續在審建卷第183頁施作明細表所載各地點施作抓漏防水處理（打止漏針），共施作抓漏防水處理5297針，原告並於112年3月22日傳送該施作明細表之簡訊予被告公司之時任工地主任董克銘，主張施作連續壁抓漏防水處理共5297針，以每針300元計算而請領工程款158萬9100元（未稅，含稅為166萬8555元），通知董克銘至現場核對數量，惟被告遲不核對，原告復於同年4月29日、6月20日、26日、7月18日、21日及29日數次向被告公司工務經理即訴外人張煒桐、被告公司實際負責人即訴外人蔡淑真請求核對付款，仍未獲回應遭拖延。又原告完成系爭防水工程第7期後，於112年5月22日即檢具該期施作位置計算式、工程估驗單，通知被告之工地主任即訴外人蕭賜郎至現場核對數量未果，復於同年5月30日、6月5日、7日、8日及10日向蕭賜郎要求核對數量，仍遭其推辭，遲至112年6月22日被告才通知原告可開立112年6月29日之發票請款。
嗣原告於112年7月中旬完成系爭防水工程第8期施工後，又於112年7月17日將該期施作位置計算式、工程估驗單傳送至兩造聯絡之LINE群組，通知蔡淑真至現場核對數量，但被告遲遲不為核對，原告再於112年8月3日檢具工程估驗單及發票，向被告請領系爭防水工程第8期款120萬6074元（含稅）、第9期（止漏針）工程款166萬8555元（含稅），但被告迄未給付第7、8、9期工程款，積欠之工程款高達349萬8517元，復不斷指派原告施作其他工程，原告不堪龐大成本壓力，因而於112 年8 月10日寄送存證信函，催告被告應於112 年
8 月15日前給付積欠之工程款349萬8517 元，並為同時履行抗辯拒絕繼續施工，惟被告於112年8月14日收受後仍拒絕給付，且於同日另以存證信函行使民法第511條之終止權，向原告表示終止系爭契約，該存證信函於112年8 月15日送達原告，系爭契約因而終止。被告於本院審理中已就扣除保留款後之第7、8期工程款合計182萬2850元（含稅）給付其中73萬1101元，但尚餘90萬9464元未付，且系爭契約既於112年8月15日終止，保留款之清償期即屆至，原告依民法第490條、第505 條規定，得請求被告給付第7、8期剩餘工程款90萬9464元，及第1至9期之保留款（金額詳如附表二所示），暨依系爭契約第7 條第1 項、第4 項、第5 項約定之給付期限、系爭契約終止日，請求被告加付如附表二所示之法定遲延利息。為此依民法第490 條、第505 條、系爭契約第7 條第1 項、第4 項、第5 項提起本訴，第1 至9 期保留款及第
9 期工程款併主張民法第179 條為請求權基礎，請求擇一為原告勝訴判決，並聲明︰㈠被告應給付原告310萬8793元，及如附表一所示之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則辯以：㈠不爭執系爭防水工程之第7、8期工程款被告尚未給付，亦不
爭執原告就第7、8期工程款主張之施作數量及請款金額，但原告係分別於112年6月29日、8月3日始開立統一發票，向被告請求第7、8期工程款，依系爭契約第7條第1項「每期付款時保留款10﹪計價款，以50﹪即期票、50﹪60天期票支付」、第4項「每月25日為請款截止日，逾期延至下期申請」、第5項「領款日為每月21日下午2時起至23日下午5時止」約定，第7期工程款扣除保留款之半數應於112年8月21日下午2時起至23日下午5時止領款、第8期工程款扣除保留款之半數應於9月21日下午2時起至23日下午5時止領款，被告就前開工程款未曾拒絕給付亦尚未遲延，詎原告竟於112年7月29日自行停止進場施作，並委託律師於112年8月10日寄發存證信函予被告，催告被告應於112 年8 月15日前給付積欠之工程款349萬8517元，並主張同時履行抗辯拒絕繼續施工等語，然原告為承攬人，有先為給付、按期履行承攬工作之義務，且兩造約定系爭防水工程估驗款之支付採報酬後付原則，故原告所為同時履行抗辯並無理由。原告拒絕繼續施工，致系爭工程進度落後，違反系爭契約第10條第8項，被告遂依系爭契約第10條第11項約定，於112年8月14日寄送存證信函予原告，表明因原告拒絕進場施作已逾半個月，嚴重影響工程進度，故終止系爭契約，該存證信函已於112年8 月15日送達原告而生終止效力，被告因而拒絕支付第7、8期工程款。被告嗣於本案審理中即114年5月26日已就扣除保留款之第7、8期工程款合計182萬2850元（含稅）給付其中73萬1101元，尚餘90萬9464元未付係因被告終止系爭契約後，重新發包另覓其他廠商（全新興業開發有限公司、冠嶺有限公司、晉安工程行、隆昌工程行）繼續施作，額外支出90萬1544元（未稅）〔計算詳如本院113年度建字第26號卷三（下稱建字卷三）第13頁之附表四〕，而受有同額損害。原告違反系爭契約第10條第8項約定，致被告受有90萬1544元之損害，依同條第11項、原告簽訂系爭契約時一併簽立之切結書（下稱系爭切結書）第4條約定，被告自得請求原告賠償90萬1544元，並以之抵銷原告第七、八期剩餘工程款（扣除保留款）債權，被告業以113 年12月3 日民事答辯三狀，為抵銷之意思表示，該書狀繕本已於113 年12月6 日送達原告。
㈡原告請求第9期工程款部分，依系爭契約第6條第8項約定，兩
造約定之工項不含「連續壁抓漏防水處理」，「連續壁抓漏防水處理」僅是兩造約定之備用工項。後來連續壁滲漏水情形不嚴重，被告有請連續壁施作廠商敬裕工程股份有限公司（下稱敬裕公司）前來修補1、2次，該連續壁廠商並未拒絕修補，連續壁若有滲漏水，被告本可要求敬裕公司修補，並無要求原告進場施作此備用工項之必要，故被告確未指示原告追加施作「連續壁抓漏防水處理」。又原告聲稱施作之「連續壁抓漏防水處理」，實際上絕大部分是施作在地下室之機械停車位機坑的地板位置，而非連續壁，應不屬於施作「連續壁抓漏防水處理」，原告於111年11月間進場施作後，未取得被告同意及通知工地主管到場下，擅自在地下室之機械停車位機坑施作抓漏防水處理（打止漏針），再向被告請求給付該止漏工程款即第9期款166萬8555元，兩造並未約定施作該抓漏防水處理（打止漏針），被告自無須給付工程款，亦否認原告主張之施作數量，故原告請求第9期工程款及保留款，為無理由。
㈢原告請求第1至8期保留款部分，系爭契約第7條第2項約定保
留款其中半數乃待第一戶交屋完成後退還，剩餘半數則待管委會成立後12個月退還，目前第一戶尚未交屋，故原告依約尚不得請求保留款。
㈣答辯聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣
告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告承攬被告發包、位於高雄市○○區○○○段000地號土地之「
棠宇建設樂和大樓新建工程」之系爭防水工程，兩造並於110年11月5日共同簽訂原證1之系爭契約（審建卷第73-86頁），約定工程內容如審建卷84-85頁、第86頁編號1-6之合約明細表所載（不含連續壁抓漏防水處理），工程期限為110年11月5日至112年12月30日止，並約定全部工程總價依實際施作數量，每期計價依實際完成數量計算100﹪總價款，每期付款時保留款10﹪計價款，以50﹪即期票、50﹪60天期票支付，每月25日為請款截止日，以上各期請款時發票開立100﹪，請款時需與工務所確認數量及請款金額後開立發票，營業稅5﹪外加，逾期延至下期申請，領款日為每月21日下午2時起至23日下午5時止。
㈡兩造另於系爭契約約定連續壁抓漏防水處理之備用單價為每針300元。
㈢原告於簽訂系爭契約時，另有簽立審建卷81頁之系爭切結書。
㈣原告起訴前，被告已依約給付原告第1期至第6期工程款，但
原告請領第1至第6期工程款時，被告均有依約扣除10﹪之保留款未給付，未給付之第1至第4期、56期之保留款各為8295元、3萬9724元、6萬1848元、10萬2782元、13萬5840元。
㈤原告於112年6月29日檢具工程估驗單及發票，向被告請領系
爭防水工程第7期款62萬3888元（含稅），復於112年8月3日檢具工程估驗單及發票，向被告請領系爭防水工程第8 期款120萬6074元（含稅），但被告迄未給付，且於113年1月2日、113年3月1日就原告主張之第7、8期款，開立營業人銷貨退回進貨」退出或折讓證明單（審建卷第143-144頁）。嗣至114年5月26日本院審理中，被告始就第7、8期工程款合計182萬2850元（含稅）給付其中73萬1101元，尚餘90萬9464元尚未給付，且兩造均不爭執第7期保留款為6 萬2389元、第8期保留款為11萬9896元，被告亦尚未給付。
㈥原告於審建卷183頁施作明細表所載之日期，陸續在該表所
載各地點施作抓漏防水處理（打止漏針），並於112年3月22日傳送該施作明細表之簡訊予被告公司人員董克銘，向被告主張有施作連續壁抓漏防水處理共5297針，以每針300元，主張得請領工程款158萬9100元（未稅，含稅為166萬8555元），並於112年8月3日檢具工程估驗單及發票，向被告請款第九期（止漏針）工程款166萬8555元（含稅）。
㈦原告自112年7月29日起停止進場施作拒絕施工。
㈧原告於112 年8 月10日寄送聲證5 之存證信函〔112年度司促
字第18382號卷（下稱司促卷）第63-67 頁〕，催告被告應於
112 年8 月15日前給付積欠之工程款349萬8517 元，並主張同時履行抗辯拒絕繼續施工，該存證信函已於112 年8 月14日送達被告（司促卷第67頁），被告收受後，於同日以原證16之存證信函向原告表示原告拒絕進場施作已逾半個月，嚴重影響工程進度，故終止系爭契約，該存證信函於112年8月15日送達原告（建字卷○000-000頁）。
㈨被告在向原告表示終止系爭契約後，有重新發包另覓其他廠
商（全新興業開發有限公司、冠嶺有限公司、晉安工程行、隆昌工程行）繼續施作，而額外支出90萬1544元（未稅），計算詳如建字卷三第13頁之附表四）。被告並有以113 年12月3 日民事答辯三狀，主張對原告有損害賠償債權90萬9464元，並為以該債權抵銷原告第七、八期工程款之意思表示（建字卷一第23頁），該書狀繕本於113 年12月6 日送達原告。
㈩原證5 （審建卷第111-119 頁）為原告員工蔡承翰與被告之
工地主任蕭賜郎、工務經理張煒桐之LINE對話；原證14（審建卷第193 頁）為蔡承翰與被告工地主任董克銘之LINE對話；原證15（審建卷第195-196 頁）為蔡承翰與被告工務經理張煒桐之LINE對話。建字卷一第135-140 頁、141 頁下方為被告工地主任林奉儒與蔡承翰間之LINE對話，建字卷一第14
1 頁上方為被告工地主任董克銘與原告員工蔡承翰之LINE對話。
系爭防水工程已於114年11月間驗收完成。如原告請求有理由，被告對原告主張之利息起算日均不爭執。
五、兩造爭執事項：㈠兩造有無約定施作不爭執事項㈥所示抓漏防水處理（打止漏
針）？若有，原告施作數量為何？原告請求被告給付第九期款，有無理由？㈡第九期保留款金額若干？原告得否請求被告給付各期保留款
？㈢被告主張依系爭契約第10條第8項、第11項、系爭切結書「具
切結書人並保證如有違犯任何一項而須終止合約時......剩餘之工程款及保留款得充作貴公司另覓包商施工損害賠償之用」，對原告有損害賠償債權90萬1544元，並以之抵銷原告對被告之第七、八期剩餘工程款債權（不含保留款），有無理由？若有理由，抵銷後原告得請求之第七、八期剩餘工程款（不含保留款）若干？
六、本院之判斷：㈠兩造有無約定施作不爭執事項㈥所示抓漏防水處理（打止漏針
）？若有，原告施作數量為何？原告請求被告給付第九期款，有無理由？⒈兩造確有約定施作不爭執事項㈥所示抓漏防水處理（打止漏針）：
⑴查兩造簽訂系爭契約時，已預慮將來被告可能會發包原告施
作，而將「連續壁抓漏防水處理」約定為備用工項，並約定單價為每針300元，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），並經證人即被告之工務經理張煒桐證述：當時有說可能會做連續壁抓漏防水處理，先把單價議價起來，將來要用就不用重新議價，所以才特別約定備用單價等語明確（見建字卷二第73頁）。嗣原告在111年11月9日至112年2月9日間，於審建卷183頁施作明細表所載之日期，在該施作明細表所載各地點施作抓漏防水處理（打止漏針）乙情，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），並有施作止漏針完成照片97張在卷可證（見審建卷第179-181頁）。又原告所施作之抓漏防水處理（打止漏針）並非系爭契約約定之工項，此由張煒桐證述：止漏、弄乾不是原告依原本契約要做的，是額外做的等語（見建字卷二第99-100頁），及證人即被告之工地主任董克銘證稱：原告公司的合約裡面有機坑防水施作的部分，他們是「防水施作」，不負責止漏或是滲漏等語（見建字卷二第120頁），均可得證，以上事實均堪認定。
⑵原告主張受被告指示，追加施作當初約定之備用工項「連續
壁抓漏防水處理」，始額外施作前述抓漏防水處理（打止漏針）一節，雖為被告否認，辯稱是原告擅自施作云云，惟證人張煒桐、董克銘均證述親見原告在地下室、地下2樓、地下3樓機械停車位機坑的牆壁、地板施打止漏針，持續做蠻久的一段時間（見建字卷二第76-77、108頁），張煒桐更證述：被告之實際負責人蔡淑真從111年11月到112年2月這段施工期間，每天都會過去工地現場，她應該也有看到原告有打止漏針（見建字卷二第72、85頁），足見原告在上開地點持續施打止漏針長達3個月，被告之實際負責人、現場之工務經理、工地主任均屬明知。且據證人董克銘證述：（問：你在的時候原告公司有無跟你說他們為何會做該本來契約沒有確定要做的工項？）我知道因為當時滲水比較嚴重是在B3樓機械車位的地方，我知道他們如果要施作防水的話，如果地表不夠乾燥或太濕就沒辦法做防水材料，沒有效果，且也有卡到原告公司有保固的問題，所以才會需要後面又做止漏這部分。他們前面已經持續大概有一、兩個月的時間了，等於這個項目是持續在進行。（問：所以是你去的時候原告公司就已經在做了，被告公司對原告公司在做該項目都沒有任何阻止和異議嗎？）我印象中是沒有（見建字卷二第110頁），及證人張煒桐證述：牆及地板不能滲水，機坑必須是乾的，原告才能施作防水，當時地下室牆面整個都是積水等語（見建字卷二第99頁），可知對當時之被告而言，為能使原告順利進行後續防水施工，須先處理地下室牆面、地板滲漏水問題，而確有追加施打止漏針之必要。參以原告施打止漏針長達3個月，被告實際負責人、現場工務經理、工地主任均明知而無異議、未制止，倘非被告確有指示、同意原告追加施作，實無法合理解釋。復徵諸原告後續就施打止漏針之工程款，向被告請求給付第9期款未果之原因，業經證人董克銘證述：（問：在你在職的期間公司不付錢的理由是什麼？）是覺得數量太多。（問：還是這筆錢應該含在原本合約的錢裡面，不應該另外加錢？）含在原本的合約裡面是比較不合理，因為原告是做防水，不負責止漏。（問：當初被告公司不付錢的理由，主要爭執的點就是認為數量太多，是否如此？）對，我的印象中是這樣。（問：數量太多又計算不清楚，所以就不願意支付款項，是否如此？）是（見建字卷二第120-121頁），可見被告並未否認追加工項，僅是對於原告追加施作之數量有爭議，因而拒付第9期款，可徵被告確有指示原告追加施作，兩造確有約定追加施作前述抓漏防水處理（打止漏針）。
⑶被告雖辯稱：當時連續壁滲漏水情形不嚴重，被告有請連續
壁施作廠商敬裕公司前來修補1、2次，敬裕公司並未拒絕修補，連續壁若有滲漏水，被告本可要求敬裕公司修補，並無必要要求原告進場施作此一備用工項。又原告聲稱施作之「連續壁抓漏防水處理」，實際上絕大部分是施作在地下室之機械停車位機坑的地板位置，而非連續壁，應不屬於施作「連續壁抓漏防水處理」云云，惟證人董克銘證述：我印象中當時原告施作時，也有跟被告說連續壁不是原告應施作範圍，應該要通知連續壁廠商來施作，我印象中被告是有通知連續壁廠商也有來看過，他們看過以後認為不是他們的問題等語（見建字卷二第128-129頁），敬裕公司亦函覆：「本公司承攬連續壁及安全支撐工程，完成後，於地下室開挖階段及結構構築時，如有發現連續壁內牆滲水，會電話通知我司派人前往抓漏，我司人員會會同被告現場工程師查勘滲水並同時間進行止漏處理，相關連續壁內牆滲水費用為不另計價，『各樓板與連續壁接縫處，不屬本司責任，有告知被告自行負責』」等語，有該公司114年11月4日回函在卷可稽（見建字卷二第485頁），對照原告自陳施打止漏針之位置多為地板（基礎樑）與連續壁交接處、地樑（基礎樑）的牆壁（見建字卷三第20頁），及董克銘證述：我印象原告打止漏針的地方是在連續壁與地板交接處比較多（見建字卷二第127-128頁），可證原告施作止漏針之滲漏水位置，即係敬裕公司拒絕處理，要求被告自行解決之處，被告因而有追加由原告施打止漏針之必要。而被告亟需原告施作止漏防水之位置，既多為樓板與連續壁接縫處，而非連續壁壁體，則系爭契約約定之備用工項「連續壁抓漏防水處理」，解釋上自不應限於連續壁上之抓漏防水處理，此由證人董克銘證述：原告施打止漏針不論位置在哪裡，都是用備用單價去計價。合約明細表項次9 所載「連續壁抓漏防水處理」，我印象這個是不限於在連續壁，因為如果是連續壁抓漏的話，這是屬於連續壁施作廠商要負責的事，不是原告防水要負責的事。（問：所以你認為該項目實際上是防水抓漏處理，是否如此？）是。不限於連續壁。因為我們在工程上施作的話這是責任分清的問題，如果是連續壁滲水，是連續壁廠商要處理滲水的問題，現在一個尷尬的點是，如果以連續壁的廠商來講壁體是他們的事，但如果說壁體完接續地板的部分，連續壁廠商會說這個跟他們沒有關係。我的印象中原告他們打止漏針的地方，是在連續壁跟地板交接的地方比較多，該位置可能連續壁廠商會認為不是他們要處理的問題，所以才會找原告公司來做止漏，所以「連續壁抓漏防水處理」不應該只限於作連續壁的位置。因為如果抓漏防水，每個地方都會有漏或滲的問題，不會限於連續壁才會需要施作到這個單價等語（見建字卷二第126-128頁），亦可得證，故被告前揭所辯核非可取，兩造確有約定追加施作「連續壁抓漏防水處理」此一備用工項，且不問施打位置是否在連續壁，均依系爭契約約定之單價即每針300元計價。⒉原告施作數量為5297針，原告依民法第490 條、第505 條規定，請求被告給付第9期款，為有理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又關於民事爭訟舉證責任分配，依民事訴訟法第277條但書規定，受訴法院於個案決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證與因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決（最高法院101 年度台上字第1809號判決意旨參照）。
⑵原告主張其實際施作之止漏針位置、數量如審建卷183頁施作
明細表所示，共計5297針，已提出各位置施作止漏針完成照片97張、原告員工於內部LINE群組每日回報施作數量之LINE對話紀錄、LINE群組成員名單截圖及本名對照表、原告向訴外人鋒川實業有限公司購買止漏針及施工所需輔助材料、五金工具之請款單、出貨單為證（見審建卷第179-181頁、建字卷二第333-397、443-483頁、建字卷三第37-41頁），被告則否認原告施作之數量，並質疑原告員工群組之LINE對話看不出原告施打止漏針之位置是連續壁壁面、原告無法證明提出之出貨單、請款單上材料有全部用於系爭防水工程之止漏針施作。
⑶關於施作數量之爭執緣由，原告法定代理人陳稱：原告止漏
針施作後，都有通知被告工地主任去現場清點數量，他們就會回覆好好好或在忙隔天再點，他們點完才會通知我們可以拔針，我們才去拔針。原告的人員每天做什麼都會在公司的群組回報，也都有請被告公司的人員現場下去點，他們當時的現場人員不知道是忙還是怎樣，就一直沒下去，還一直趕我們把針頭拔掉復原。他們通知我們可以拔針，我們會問數量有確認過嗎？他們隔一、兩天就說好可以拔。（問：被告公司的人員有跟你們說數量已經確認了嗎？）有時候有，有時候又說在忙，但後來到底有沒有，那個人就又不見了。原告的人都有請被告的人去清點，確認完沒問題跟原告說，原告才拔針，過程中一直有在提這件事，可能是被告公司人員離職率太高，都沒有回覆。先前送止漏針的請款給工地主任，工地主任的回覆是原告要把全部的機械停車坑都完成才可以請款，但原告全部做完送給被告，被告又拖好幾個月，一直到原告4 月的請款也被拖欠，6 月才一起跟我說要開會，我到6 月份才知道他們覺得數量太多，我就覺得很莫名其妙等語（見建字卷二第134-136頁）；證人董克銘則證述：確實原告止漏針施作後，會通知被告工地主任去現場清點數量，經被告確認數量後，才會通知原告可以拔針頭並進行後續作業。拔針頭後就無法計算幾針，所以如果要確認數量，是止漏針施作完成當天到隔天乾燥、拔除針頭前就要去覆核數量。我接手工地主任後的112年2月3日、9日，我都有去點數量，但我到職之前的工地主任有無定期在做數量確認，我就不清楚了，當初原告在施作時，被告公司的主任應該只是大概看一下數量，沒有實際到每一個點去點，到我112年2月1日任職被告公司時，原告的施作數量變成有點多，被告對於數量有疑問，金額也僵持不下，但比較尷尬的點是被告公司工地人員流動率很快，我的前面經手太多人，前面到底誰經手過，已經都不在，所以也沒辦法確認，所以不知道到底是多少數量，就會比較難釐清原告現場做的有無這個數字，因為現場已經無法確認數量，所以我才希望原告提供現場相關的施作照片去佐證，頂多也只能這樣，但原告提供後，我印象中被告公司也沒有花時間或派人去計算被告承認的施作數量等語（見建字卷二第136-137、111-113、119、122、125頁）；證人張煒桐亦證陳：產生請款爭議當時，還有在做的好像剩下我一個，其他的工地主任都離職了，所以我無法跟原本負責的工地主任確認有無清點數量，這時要完全算出原告施作的止漏針數量有點困難，後來被告完全沒有去清點原告施作的止漏針數量等語（見建字卷二第86-87頁），由渠等陳述、證述內容，可知原告於止漏針施作期間，應均有通知被告之工地主任清點當日施作數量，並於原告公司內部群組回報該日施打之數量，且在被告公司通知可拔針後始拔針，未料被告公司因內部人員異動頻繁且交接不善，恐疏未落實清點或未留存已確認之止漏針數量資料，導致原告最後請款時，被告始發現並質疑數量過多，但已無法事後核對數量，因而拒絕給付止漏針工程款。⑷承上，被告之所以未能就原告施打之止漏針數結算實作數量
，係因被告公司工地現場人員頻繁流動、未妥善做好內部交接而缺乏現場核對數量資料，非可歸責於原告；又被告自陳詢問高雄市土木技師公會結果，須打除結構體表面，才能計算結構體內殘留之止漏針體數量（建字卷二第17頁），然而被告否認原告主張之施作數量、一再聲稱無法清點數量，卻表明不同意局部打除結構體以精確計算（見建字卷二第8頁），致兩造亦無從再至現場實際清點、核算施作數量，本院審酌上情及誠信原則，因認應適度減輕原告就施作數量之舉證責任之證明度。原告就其主張已施作之止漏針位置、數量如審建卷183頁施作明細表所示，既已提出各位置施作止漏針完成照片97張、原告員工於內部LINE群組每日回報之施作紀錄、群組成員名單截圖及本名對照表、原告向鋒川實業有限公司購買止漏針及施工所需輔助材料、五金工具之請款單、出貨單為證（見審建卷第179-181頁、建字卷二第333-3
97、443-483頁、建字卷三第37-41頁），且經核原告員工於內部LINE群組回報之止漏針施作數量，確與原告提出之施作明細表所載各施作日期之施作數量相符，可見原告主張之施作數量確有所本，已達減輕後之證明度，堪信為真。被告僅空言否認原告提出之數量，卻始終消極不派人現場核算，未能具體表明被告承認之數量為何，亦不能具體指出原告提出之數量資料有何錯誤、瑕疵，自無可取。原告主張已施作之止漏針數量5297針既堪認屬實，原告就兩造合意追加施作之止漏針工項，依民法第490 條、第505 條請求承攬報酬，即按每針300元、5297針計算之第9期工程款166萬8555元（計算式：300元×5297針＝158萬9100元，含稅為166萬8555元），洵屬有據。
⑸原告就第9期工程款部分，係依民法第490 條、第505 條及第
179條，請求法院擇一為原告勝訴之判決，本院既認原告依民法第490 條、第505 條請求為有理由，則原告另依民法第179條請求部分，即毋庸審究。
⒊原告另依系爭契約第7 條第1 項、第5 項，將第9期工程款扣
除10﹪之保留款後，就其中一半即75萬4823元主張被告應於112年4月21日給付，另一半即75萬4822元主張被告應於112年6月20日給付，而分別請求自112年4月22日、6月21日起算之法定遲延利息，如附表二編號10、11所示，因被告對原告主張之利息起算日不爭執（見建字卷一第392、卷二第138頁），原告此部分利息請求亦屬有據。
㈡第9期保留款金額若干？原告得否請求被告給付各期保留款
？⒈按當事人就已成立生效之契約，約定契約義務之履行繫於不
確定之事實者，乃係以該事實發生時為債務之清償期，固非屬附有條件或期限之約款，應認該事實發生時，或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院111 年度台上字第1397號判決意旨參照）。⒉查系爭契約第7條第1項、第2項明訂每期計價係依實際完成數
量計算100﹪總價款，每期付款時保留款10﹪為保留款，保留款之半數乃待第一戶交屋完成後退還（請領時原告需開立同額的商業本票給被告作為保固金，商業本票於保固期滿時退還），剩餘半數則待管委會成立後12個月退還（請領時原告需開立同額的商業本票給被告作為保固金，商業本票於保固期滿時退還）（見司促卷第21頁），依此約款，各期保留款應屬已確定發生之債權，僅以「第一戶交屋完成」、「管委會成立後12個月」此不確定事實為清償期限。被告雖以目前第一戶尚未交屋完成，未符上開付款辦法其中保留款之給付要件為由，拒付第1至9期保留款，惟被告已行使系爭契約第10條第11項之終止權，而於112年8月14日片面終止系爭契約，於000年0月00日生效（詳下述），系爭契約既已於112年8月15日終止，自無從依原約定繼續履行，應認系爭契約所約定等待「第一戶交屋完成」、「管委會成立後12個月」等不確定事實即已發生不能，揆諸前揭說明，自應認第1至9期保留款之清償期即已屆至，原告自得請求保留款。
⒊第9期工程款（未稅）為158萬9100元（計算式：300元×5297
針＝158萬9100元），業如前述，該期保留款金額即為工程款之10﹪即15萬8910元。又被告未給付之第1至第4期、56期之保留款各為8295元、3萬9724元、6萬1848元、10萬2782元、13萬5840元，第7期保留款為6 萬2389元、第8期保留款為11萬9896元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈤），則原告依民法第490條、第505條，請求被告給付第1至9期之保留款（金額詳如附表二編號1至8「債權本金」欄所示），同屬有據。
⒋原告就第1至9期保留款部分，係依民法第490 條、第505 條
及第179條，請求法院擇一為原告勝訴之判決，本院既認原告依民法第490 條、第505 條請求為有理由，則原告另依民法第179條請求部分，即毋庸審究。
⒌再原告就第1至9期保留款，另請求自系爭契約終止日之翌日
即112年8月16日起算之法定遲延利息，被告對該利息起算日並無爭執（見建字卷一P392、卷二第138頁），是原告此部分利息請求亦應准許。
㈢被告主張依系爭契約第10條第8項、第11項、系爭切結書「具
切結書人並保證如有違犯任何一項而須終止合約時......剩餘之工程款及保留款得充作貴公司另覓包商施工損害賠償之用」，對原告有損害賠償債權90萬1544元，並以之抵銷原告對被告之第七、八期剩餘工程款債權（不含保留款），有無理由？若有理由，抵銷後原告得請求之第七、八期剩餘工程款（不含保留款）若干？⒈查系爭契約第10條第8項明訂：「按期交貨或按期開工及按期
完成工程，絕無因延遲而使甲方（指被告）蒙受損失情事」；同條第11項則約定「乙方（指原告）如有違犯任何一項，其損失由乙方（指原告）負擔，不得異議，且甲方有權得據此終止合約」（見司促卷第23頁）。又原告於110年11月5日簽立之系爭切結書，載明「立切結書人（指原告）.....同意於工程完成時確實遵守下列規約：四、按期交貨或按期完成工程，絕無因延遲而使貴公司蒙受損失情事。.....具切結人並保證如有違犯任何一項而須終止合約時，願無條件放棄承攬權，絕不向貴公司要求任何賠償，且剩餘之工程款及保留款得充作貴公司另覓包商施工損害補償之用，同時願負法律賠償責任......」（見司促卷第29頁），是原告若有違反按期開工、按期完成工程使被告蒙受損失情事，被告即有權終止系爭契約，且得就另覓包商施工所受損害，向原告請求賠償，並得以原告之工程款及保留款充作損害賠償之用。⒉查原告自112年7月29日起停止進場施作拒絕施工，嗣於112
年8 月10日寄送聲證5 之存證信函，催告被告應於112 年8月15日前給付積欠之工程款349萬8517 元，並主張同時履行抗辯拒絕繼續施工，該存證信函已於112 年8 月14日送達被告，被告收受後，於同日以原證16之存證信函向原告表示原告拒絕進場施作已逾半個月，嚴重影響工程進度，故終止系爭契約，該存證信函於112年8 月15日送達原告等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦㈧），則原告在被告終止系爭契約前，自112年7月29日起至8月14日止皆未進場施作，顯足以遲誤施工進度。原告雖主張被告未依約給付第7、8、9期工程款，原告得主張同時履行抗辯拒絕施工，施工進度遲延不可歸責於原告云云，惟按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，為民法第490條第1項、第505 條所明定。足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作（最高法院107年度台上字第1154號判決意旨參照）。系爭契約第7條付款辦法約定按原告實際完成之數量分期估驗付款，並非將系爭防水工程分為數部分，就各部分約定報酬，故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，自無同時履行抗辯之適用。是縱被告有原告所主張不依約給付第7、8、9期工程款之情形，依上開說明，被告仍不得執此拒絕繼續履約或拒絕施工，故原告所為同時履行抗辯，及拒絕施工導致進度落後係不可歸責於原告之主張，均非可採。
⒊承上，原告自112年7月29日起至8月14日止，無正當理由拒絕
施工，已違反系爭契約第10條第8項應按期開工、按期完成工程之約定，顯足以遲誤施工進度，被告主張依系爭契約第10條第11項片面終止系爭契約，應屬合法有據，故被告以原證16之存證信函向原告為終止契約之意思表示，該存證信函於112年8 月15日送達原告時即生終止效力。且依前揭說明，被告尚得就契約終止後另覓包商繼續施工所受損害，向原告請求賠償。
⒋查被告終止系爭契約後，有重新發包另覓全新興業開發有限
公司、冠嶺有限公司、晉安工程行、隆昌工程行繼續施作，而額外支出90萬1544元（未稅），計算詳如建字卷三第13頁之附表四等情，業據被告提出與全新興業開發有限公司、冠嶺有限公司、晉安工程行、隆昌工程行之工程契約書、付款證明、各期款付款說明、施作數量資料為憑（見建字卷一第27-47、59-81、111-115、147-195、241-319頁、建字卷二第307-317頁、建字卷三第9-11、49-55頁），並為原告所不爭執（見兩造不爭執事項㈨），被告固主張得就此額外支出之90萬1544元，均向原告請求賠償，惟原告爭執其中全新興業開發有限公司、隆昌工程行之施作工法、使用材料與兩造系爭契約之約定不同，不得逕以差價計算被告之損害金額，對此本院審酌如下：⑴全新興業開發有限公司施作之「E-04牆面（浴廁）防水處理
（H=200cm）」，施作內容為「橡化瀝青+彈性水泥*2」，單價為250元（見建字卷一第31頁合約明細表）；而兩造系爭契約之同工項約定之施作內容則為「橡化瀝青+彈性水泥」，單價為225元（見司促卷第37頁），相較之下，被告與全新興業開發有限公司約定施作之工法，多了一次彈性水泥工序，單價相差25元，業據原告爭執。被告對此雖以價差25元尚在110年至112年度營造工程材料類之物價上漲幅度內，全新興業開發有限公司係主動表示增加施作一道彈性水泥工序，價差與增加施作彈性水泥工序無關為由解釋，惟其並未舉證證明價差25元與增加施作彈性水泥工序無關，則被告就該工項所額外支付之價差13萬9577元（見建字卷三第13頁），是否純係原告拒絕施工、被告重新發包所導致，即非無疑，自無從認定該差價損失與原告拒絕施工具相當因果關係，故被告就該差價損失13萬9577元請求原告賠償，難認有據。
⑵全新興業開發有限公司施作之「E-04地坪（浴廁）防水處理
」，施作內容為「角隅貼網+橡化瀝青+彈性水泥*2」，單價為280元（見建字卷一第31頁合約明細表），而兩造系爭契約之同工項約定之施作內容則為「角隅貼網+橡化瀝青+彈性水泥」，單價為225元（見司促卷第35頁），相較之下，被告與全新興業開發有限公司約定施作之工法，多了一次彈性水泥工序，單價相差55元，業據原告爭執。被告對此雖以價差55元尚在110年至112年度營造工程材料類之物價上漲幅度內，全新興業開發有限公司係主動表示增加施作一道彈性水泥工序，價差與增加施作彈性水泥工序無關為由解釋，惟其並未舉證證明價差55元與增加施作彈性水泥工序無關，則被告就該工項所額外支付之價差11萬7115元（見建字卷三第13頁），是否純係原告拒絕施工、被告重新發包所導致，即非無疑，即無從認定該差價損失與原告拒絕施工具相當因果關係，故被告就該差價損失11萬7115元請求原告賠償，難認有據。
⑶原告雖質疑隆昌工程行就「屋頂防水工程（含植栽區、屋突
）」、「1F中庭植栽區防水工程」、「1F中庭防水工程」，與被告約定之防水材料即虹牌油漆-777單液PU防水材，市價較兩造約定使用之防水材料油性品牌（時慶、聯亞）為高，且因虹牌油漆之特性，無法一次施作3mm厚度而須分2次施作，故隆昌工程行所需人力費用亦較高云云（見建字卷三第58頁），並提出虹牌油漆-777單液PU防水材之報價單、簡介（見建字卷三第83、85頁）、原告向信薪有限公司購買防水材之應收帳款明細表（見建字卷三第79頁）為證。惟原告提出之虹牌油漆-777單液PU防水材之報價單係原告以外其他廠商之報價單，而被告已質疑該報價單所載單價會受到採購數量多寡之影響，尚難逕以該報價單所載單價為比價基礎。又兩造約定使用之防水材料油性品牌為時慶、聯亞，原告並未舉證證明其向信薪有限公司購買之防水材係符合兩造約定使用之防水材料油性品牌（時慶、聯亞），且原告購買之時點為114年9月26日至10月25日，與原告提出之虹牌油漆-777單液PU防水材報價單之報價時間為112年2月14日（見建字卷三第83頁），亦有相當時間差距，而難直接比較，則原告以上開資料欲證明隆昌工程行使用之防水材市價較高、所需人力費用較高等情，舉證猶嫌不足而無以採信。且被告就重新發包後之差價，亦主張110年至112年度營造工程之材料類物價上漲，並提出行政院主計總處統計製作之營造工程物價指數
（CCI）之「材料類指數及其年增率統計表」、「勞務類指數及其年增率統計表」為據（見建字卷三第93-97頁），原告既無法證明隆昌工程行施工之工法、使用之材料與兩造約定之內容有異，則被告就其發包隆昌工程行施作之「屋頂防水工程（含植栽區、屋突）」、「1F中庭植栽區防水工程」、「1F中庭防水工程」等工項，所額外支出之差價各23萬8700元、24萬1500元、5萬3932元（見建字卷三第13頁），主張為原告拒絕施工所導致之損害，而請求原告賠償，應屬有據。
⑷至被告發包全新興業開發有限公司施作「屋突頂蓋地坪牆面ｐ
ｕ防水」、「水箱內地坪牆面防水」、發包冠嶺有限公司施作「1F（中庭植栽）防水3mm」、「窗框防水」、發包晉安工程行施作「浴室門檻止水墩」，而各額外支出之4萬5205元、2萬2106元、5440元、2萬457元、1萬7512元，原告並未爭執為原告拒絕施工導致被告重新發包之差價損失，被告就此額外支出之費用請求原告賠償，亦屬有據。加計前述被告發包隆昌工程行所額外支出之差價損失23萬8700元、24萬1500元、5萬3932元，合計被告得請求原告賠償之金額共64萬4852元（計算式：4萬5205元+2萬2106元+5440元+2萬457元+1萬7512元+23萬8700元+24萬1500元+5萬3932元＝64萬4852元）。
⒌按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。且抵銷，應就兩造債務相當額，溯及為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院110年度台上字第230號判決意旨參照）。被告對原告有64萬4852元之損害賠償債權，業如前述，又被告業以113 年12月3 日民事答辯三狀，為以其損害賠償債權抵銷原告第七、八期工程款之意思表示，該書狀繕本已於113 年12月6 日送達原告，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈨），被告既主張以其對原告之損害賠償債權（本金64萬4852元，及自113年12月7日起算之遲延利息），抵銷原告對被告之第七、八期剩餘工程款（不含保留款）債權（本金90萬9464元，及自112年10月21日起算之遲延利息），則依上述條文抵銷後，兩造互相所負64萬4852元之債務，當溯及於抵銷時即113年12月6日相互消滅，此後不生計算利息問題。故抵銷後，原告對被告之第7、8期剩餘工程款債權，應剩餘如下：⑴被抵銷之64萬4852元本金自112年10月21日起算至113年12月6日之法定遲延利息3萬6394元〔64萬4852元×(1+47/365)×5﹪＝3萬6394元，元以下四捨五入〕。⑵剩餘本金26萬4612元（90萬9464元-64萬4852元＝26萬4612元），及自112年10月21日起算之利息。再加計原告得請求被告給付之第1至9期保留款、第9期工程款及如附表二編號1至8、10、11所示之遲延利息後，總計原告得請求被告給付之金額，應為250萬335元（計算式：附表二所示債權本金總和246萬3941元+前述利息3萬6394元＝250萬335元）及如附表二所示之利息。
七、綜上所述，原告依民法第490 條、第505 條、系爭契約第7條第1 項、第4 項、第5 項，請求被告給付原告250萬335元，及如附表二所示之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
工程法庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
書記官 何秀玲附表一編號 債權本金（新 臺幣） 請求之利息 債權本金之內 容 1 8295元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第一期保留款 2 3萬9724元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第二期保留款 3 6萬1848元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第三期保留款 4 10萬2782元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第四期保留款 5 13萬5840元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第五、六期保 留款 6 6萬2389元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第七期保留款 7 11萬9896元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第八期保留款 8 15萬8910元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第九期保留款 9 90萬9464元 自民國112年10月21日起至 清償日止，按週年利率5﹪ 計算之利息。 第七、八期剩 餘工程款 10 75萬4823元 自民國112年4月22日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第九期工程款 扣除保留款後 之一半（現金 ） 11 75萬4822元 自民國112年6月21日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第九期工程款 扣除保留款後 之一半（60天 期票） 債權本金合計【310萬8793元】附表二：本院判准之利息編號 債權本金（新 臺幣） 利息計算期間、利率 債權本金之內 容 1 8295元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第一期保留款 2 3萬9724元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第二期保留款 3 6萬1848元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第三期保留款 4 10萬2782元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第四期保留款 5 13萬5840元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第五、六期保 留款 6 6萬2389元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第七期保留款 7 11萬9896元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第八期保留款 8 15萬8910元 自民國112年8月16日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第九期保留款 9 26萬4612元 自民國112年10月21日起至 清償日止，按週年利率5﹪ 計算之利息。 第七、八期剩餘工程款與被告之損害賠償債權抵銷後之餘額 10 75萬4823元 自民國112年4月22日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第九期工程款 扣除保留款後 之一半（現金 ） 11 75萬4822元 自民國112年6月21日起至清 償日止，按週年利率5﹪計 算之利息。 第九期工程款 扣除保留款後 之一半（60天 期票） 債權本金合計246萬3941元