臺灣高雄地方法院民事判決113年度建字第45號原 告 禾鼎勝開發工程有限公司法定代理人 蔡宏駿訴訟代理人 洪永志律師被 告 寬堉國際有限公司法定代理人 張守德訴訟代理人 呂家鳳律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告承攬臺灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）仁武
廠9P2K03G3仁醫材中心土木整建工程（下稱系爭工程），並將系爭工程其中所有鋼筋工程發包予原告承攬，兩造遂於民國112 年5 月31日共同簽立工程合約書（下稱系爭契約），約定由原告負責系爭工程所有鋼筋工程含工帶料施工，鋼筋綁紮每噸新臺幣（下同）1萬1000 元，鋼筋加工（含運費）每噸2000元，鋼筋材料SD420W每噸2萬3000 元，5 ﹪營業稅外加，數量實作實算，計算方式依照業主台塑公司規範計算數量（鋼筋損料、施工五金和配件等不計價，由原告負責），系爭契約並約定被告應預付工程款150 萬元，餘款由被告依現場完成工程進度，通知原告開立當期足額發票（須扣除預付款），並於收到原告發票後，隔月15日內電匯原告指定銀行帳號戶頭。
㈡原告於112 年6 月13日開工，嗣113年1月15日被告法定代理
人口頭向原告法定代理人表示片面終止系爭契約，系爭契約因而於同日終止。然原告於112年11月28日即交付第4期鋼筋綁紮/加工/材料工程款（下稱第4期工程款）單據及發票予被告請款，被告已審查確認符合現場施工進度及數量，承認原告得請領第4期工程款174萬2130元【計算式：31萬1421元（鋼筋綁紮）＋9萬8300元（鋼筋加工）＋113萬450元（鋼筋材料）＋11萬9000元（點工）＋8萬2959（5％營業稅）＝174萬2130元】，且依系爭契約第4條約定，被告之付款期限為112年12月15日，惟被告至今尚未給付。又原告已將第5期工程其中A區地坪施作完成，此部分鋼筋綁紮之約定單價為每公噸1萬1000 元，實際鋼筋綁紮施作數量為13.248噸，原告得請領工程款金額為14萬5728元（計算式：11000 元×13.248噸＝14萬5728元，未稅，含稅為15萬3014元），為此依民法第505條、系爭契約第4條，提起本訴，請求被告給付第4期工程款174萬2130元、A 區地坪之施作費用15萬3014元（含稅），合計189萬5144元。
㈢原告曾於113年1月15日以存證信函催告被告給付第4期工程款
，被告卻於113年1月24日以律師函表示因原告長期未依約出工，依系爭契約第9條可扣罰原告793萬2000元違約金，故無給付第4期工程款之義務，然被告當初簽約時，聲稱系爭契約第9條第3 項只是寫給業主看，兩造實際上不受拘束，又原告之所以違反出工數約定，是受其他廠商施作進度影響、無法同步施作、被告惡意拖欠原告第四期工程款、被告常提供錯誤或不正確的CAD 圖面，原告無法撿料及進行加工、被告預謀單方面違約自行購買鋼筋並要求原告繳回入廠證所致，不可歸責於原告，被告自不得扣罰違約金，故被告所為抵銷抗辯，應無理由。縱被告得扣罰違約金，系爭契約第9條第3項約定之違約金亦屬過高，應予酌減。
㈣並聲明︰⒈被告應給付原告189萬5144元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以︰不爭執原告得請領第4期工程款174萬2130元及A區地坪之施作費用15萬3014元（含稅），惟系爭契約第5條第1項、第2項約定全部工程限於112 年11月30日前完工；第9條第3項另約定原告每日出工數至少20人，若出工不足，一工罰扣3000元；第6 條並約定如因原告施工品質不良，或工程進度嚴重落後，造成業主對被告客訴，或被告因故必須停止本工程，被告有權直接終止雙方合約關係。詎原告自112 年
6 月13日開工至113 年1 月12日止，每日出工人數嚴重不足20人，上開施工期間計157施工日，應出工數為3140人，原告實際出工數卻只有330人，不足2810人，導致系爭工程原告應施作部分進度嚴重落後，無法於112年11月底完工，則依系爭契約第9條第3款約定，被告可罰扣原告違約金843萬元（計算式：每一人工扣罰3000元×2810人工＝843萬元），被告已於113年1月24日以律師函之送達，為以違約金793萬2000元抵銷第4期工程款之意思表示，復以被告113年5月20日民事答辯狀繕本之送達，為以違約金843萬元抵銷A區地坪之施作費用15萬3014元之意思表示，經抵銷後，原告已無餘額可請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告承攬台塑公司之系爭工程，並將系爭工程其中所有鋼筋
工程發包予原告承攬，兩造遂於112 年5 月31日共同簽立系爭契約〔見113年度審建字第22號卷（下稱審建卷）第15至18頁〕，約定原告負責系爭工程所有鋼筋工程含工帶料施工，鋼筋綁紮每噸11000 元，鋼筋加工（含運費）每噸2000元，鋼筋材料SD420W每噸23000 元，5 ﹪營業稅外加，數量實作實算，計算方式依照台塑業主規範計算數量（鋼筋損料、施工五金和配件等不計價，由原告負責）。預付款150 萬元，餘款由被告依現場完成工程進度，通知原告開立當期足額發票（須扣除預付款），並於收到原告發票後，隔月15日內電匯原告指定銀行帳號戶頭。
㈡系爭契約第5 條第1 項、第2 項約定原告應於兩造簽約後依
業主規定工期，於112 年6 月1 日正式開工；全部工程限於
112 年11月30日前完工。系爭契約第6 條約定：如因原告施工品質不良，或工程進度嚴重落後，造成業主對被告客訴，或被告因故必須停止本工程，被告有權主張要求原告全數工人及機具先行撤離工地現場，並直接終止雙方合約關係，原告不能異議。原告已施工完成部分，經雙方會勘確認無誤後，由被告依實際完成數量結算計價予原告。
㈢系爭契約第9條第3項另約定「原告同意每日出工數至少20人
，若出工不足，一工罰扣3000元整。若歸因於被告或業主因素，則不在此限」。
㈣原告於112年11月28日交付第4期工程請款單據及發票予被告
請款（見審建卷第19至50頁），被告已審查確認符合現場施工進度及數量，承認原告得請領第4期鋼筋綁紮/加工/材料工程款174萬2130元【計算式：31萬1421元（鋼筋綁紮）＋9萬8300元（鋼筋加工）＋113萬450元（鋼筋材料）＋11萬9000元（點工）＋8萬2959（5％營業稅）＝174萬2130元】。且依系爭合約第4條約定，被告之付款期限為112年12月15日，惟被告至今尚未給付。
㈤原告曾於113年1月15日寄送原證3之存證信函（見審建卷第51
至53頁）予被告，催告被告給付第4期工程款，被告收受後，即於113年1月24日以原證4之律師函（見審建卷第57至60頁）表示因原告長期未依約出工，依系爭契約第9條，應扣罰原告793萬2000元違約金，可主張扣款而尚無給付第4期工程款之義務。該原證4之律師函於113年1月25日送達原告〔見113年度建字第45號卷一（下稱建字卷一）第55、76頁〕。
㈥系爭工程之鋼筋工程於112 年11月30日原告仍未完工，僅完
成至第4期。原告僅施工至112年12月13日為止，之後即未再進場施作（見建字卷一第267頁）。
㈦原告自112 年6 月13日開工至113 年1 月12日止，每日出工
人數如被證1 出勤人員明細表、被證2所載施工年月日、出工數所示（見審建卷第115-173、175頁）。
㈧原告已將第5期工程其中A區地坪施作完成，此部分鋼筋綁紮
之約定單價為每公噸1萬1000 元，實際鋼筋綁紮施作數量為
13.248噸，原告得請領工程款金額為14萬5728元（計算式：1萬1000 元×13.248 噸＝14萬5728元，未稅，含稅為15萬3014元）。
㈨被告法定代理人已於113年1月15日口頭向原告法定代理人表示片面終止系爭契約，系爭契約因而於同日終止。
㈩原證7、原證8第1頁（見審建卷第31-37）、原證15（見建字
卷一第109-117 頁）、被證14（見建字卷二第151-155頁 ）為原告法定代理人與被告法定代理人間之LINE對話記錄。原證6（見審建卷第71頁）、原證8 第2 頁起（見建字卷一第39-51 頁）為原告法定代理人與被告公司現場工程師林育霖之LINE對話紀錄。被證12（見建字卷二第147 頁）為證人石瑋玉與原告法定代理人間之LINE對話紀錄。
四、兩造爭執事項：㈠被告主張因原告自112 年6 月13日開工至113 年1 月12日止
，每日出工人數不足約定之20人，得依系爭契約第9 條第3項請求原告給付違約金843 萬元，並就本案原告請求範圍內主張抵銷，有無理由？原告主張系爭契約第9 條第3 項只是寫給業主看，兩造實際上不受拘束，是否有據？原告另主張出工數違約是受其他廠商施作進度影響、無法同步施作、被告惡意拖欠原告第四期工程款、被告常提供錯誤或不正確的
CAD 圖面，原告無法撿料及進行加工、被告預謀單方面違約自行購買鋼筋並要求原告繳回入廠證所致，不可歸責於原告，有無理由？原告復主張違約金過高應予酌減，有無理由？㈡被告之抵銷抗辯若有理由，原告得向被告請求之第4期工程款
174萬2130元、A 區地坪之施作費用15萬3014元（含稅），經抵銷後，剩餘若干？
五、本院之判斷：㈠查系爭契約第9條第3項明訂「原告同意每日出工數至少20人
，若出工不足，一工罰扣3000元整。若歸因於被告或業主因素，則不在此限」，而原告自112 年6 月13日開工至113 年
1 月12日止，每施工日出工人數如被證1 出勤人員明細表、被證2所載施工年月日、出工數所示等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈦），而依上開被證1、2之紀錄（見審建卷第115-173、175頁），原告自112 年6 月13日開工至
113 年1 月12日止，每個施工日出工人數均僅2至7人，較約定之20人不足甚多，上開施工期間施工日共157天，應出工數為3140人次，原告實際出工數僅330人次，不足2810人次，則原告在上開施工期間，違反系爭契約第9條第3項之最低出工數約定，不足出工數為2810人次，已堪認定。被告主張原告違反該約定，得依該約款罰扣原告違約金，乃屬有據。㈡原告雖主張系爭契約第9 條第3 項只是寫給業主看，兩造實
際上無受拘束之意，並舉被告之工地現場負責人林育霖未受告知兩造有最低出工數約定，及施工期間被告未曾以書面告知原告違約及催告原告依約出工等情為證，原告法定代理人蔡宏駿更陳稱：當初簽約前被告公司人員石瑋玉用LINE把契約草稿先寄給我，契約草稿我有印出來，我有看到出工數約定這一條，我當時認為系爭工程不需每天20工人出工，且沒有一個工程案會每天都必須固定20人出工，所以我不同意作為契約內容，我特地把這一條約定劃掉，並蓋原告公司大小章，其餘條款我認為沒有問題，就在立合約書人欄蓋章郵寄回被告公司，後來石瑋玉收到後有聯絡我，跟我說這一條不能劃掉，她說這是要寫給台塑公司看的，她有說不會執行，所以我就同意不劃掉，後來我有重新印沒有劃掉的契約，蓋章寄回被告公司等語（見建字卷一第114頁）。惟查：
⒈證人石瑋玉已證述：系爭契約是被告預擬的，交給原告確認
，原告有同意後才簽署。當初會約定系爭契約第9條第3項，是因為本案的規模比較大，且台塑公司有要求完工期限有時程壓力，所以被告會要求原告出工數至少要20人，簽約前兩造議價洽談時我有參與，當時只有針對付款方式及工程款金額洽談，沒有談到出工人數，但後來我製作好系爭契約後，有先以LINE傳給原告法定代理人讓他確認，原告法定代理人收到後並沒有對系爭契約第9條第3項表示意見，只有對第16條管轄法院有意見，沒有要求要刪掉第9條第3項等語明確（見建字卷二第18-19頁），並提出原告法定代理人間LINE對話紀錄為證（見建字卷二第147頁），核與其證述相符，並無原告法定代理人要求刪除系爭契約第9條第3項之相關內容。原告法定代理人亦自陳無法舉證證明其不同意刪除違約金條款、特別寄刪除之契約書給被告（見建字卷二第115頁），足認原告當初簽約時，確有同意系爭契約第9條第3項之約定。
⒉又原告聲稱系爭契約第9 條第3 項只是為了寫給業主看，兩
造實際上無受拘束之意云云，業據被告否認，原告自應就此利己事實負舉證責任。惟原告自陳：「只是寫給業主看」，是被告法定代理人張守德及石瑋玉於112年6月10日簽立系爭契約前口頭說的，沒有舉證（見建字卷一第129頁），其所述已乏實據。又台塑公司經本院函詢後，亦明確表示與被告並未約定被告需將其與轉包或分包廠商之契約書送其審核，有該公司115年3月19日函文在卷可稽（見建字卷二第109頁），可見系爭契約無須送台塑公司審查，則原告主張被告及石瑋玉曾表示系爭契約第9 條第3 項是寫給業主看云云，更無從採信。參以被告法定代理人陳稱：這個案子規模很大，工期很趕，所以依照我個人的工程經驗，這個案件必須有足夠的人力才不會違約，且被告公司之前有其他案場因沒有約定出工人數，導致後續工程進度嚴重落後無法收尾，廠商擺爛不進場，嚴重影響被告商譽，造成巨大損失，所以在本案特別趕的工程才會特別要求約定出工人數。20人是我自己評估的，我在營造業界的經驗已經有20年以上，也了解業主嚴格的要求狀況，所以才會如此要求，原告當初也同意此一出工數要求等語（見建字卷二第116-117頁），益徵被告當初是有目的地擬定此一最低出工數約款，而原告簽約前明知有此一最低出工數約款，仍無異議而同意簽署。
⒊證人林育霖於本院審理中雖證述：我的職稱是工務，工作內
容是清點現場人數與辦理入場。系爭工程我有參與，負責清點工地現場人數與辦理入場，每天我都會去工地現場，原告公司每天到場人數，我必須回報給被告公司，原告公司進場人數我記得沒有到達20人，印象中都是10個人以下，但我不知道兩造系爭契約第9條第3項有約定每日出工數至少20人，我不會知道合約內容，法官現在跟我說我才知道。被告公司人員從未跟我講過原告每天出工人數至少要20人。原告公司進場的人數是否少，不是我工作的重點，我的工作只是清點進場的出工數，然後回報給公司等語（見建字卷二第25-26、27-28、30頁），原告並據此主張兩造並無出工數約定之真意。惟觀諸林育霖與原告法定代理人之LINE對話，仍可見林育霖有對原告法定代理人表示「副總明天會來，鋼筋人員數量再麻煩你了」、「今天可能就要麻煩先幫我至少派兩先幫我綁C2」、「明天有沒有辦法先掉一至兩個來綁HF4，副總下午來再追了」、「處長早上有點人數，明天真的不能再少人了，再麻煩了，謝謝」等要求或商量原告鋼筋人員數量之聯絡訊息（見建字卷一第43、45、50、359頁），且林育霖亦證述：（問：但是你在上開對話紀錄中，有特別跟原告法代說今天至少要派2個，這就是有要求原告派工人數，不是嗎？）那是被告公司叫我這樣說的，被告公司這樣交代我，我就會跟原告公司這樣說，所以「今天可能就要麻煩先幫我至少派兩個先幫我綁C2」，這是公司請我這樣跟原告公司這樣說的，被告公司沒有常常要求我這樣跟原告公司說。（問：提示原證18之LINE對話紀錄其中建字卷一P359，112 年12月9日證人跟原告法定代理人蔡宏駿說「處長早上有點人數，明天真的不能再少人了，再麻煩了，謝謝」、「12/16前需要綁完」，這是怎樣？）我當時是跟原告法代說地樑的鋼筋工程應該要在12/16 前綁完，從前後文來看，應該是明天不能再少出工人頭，就是強調明天必須要有人出工。這也是公司叫我轉達的，我就照公司說的轉達。（問：印象中被告公司有無曾經或常常叫你轉達原告的出工人數不足，要求要增加出工人數？）有曾經叫我轉達原告出工人數不足要求原告增加出工人數，印象中蠻常叫我轉達這樣的內容。（問：但是剛才提示的原證8 、18的LINE對話紀錄，並沒有看到你對原告轉達說被告公司要求增加出工人數？）很多都是口頭或電話轉達給鋼筋的窗口蔡宏駿，就不是用LINE等語（見建字卷二第30、32-33頁），足見被告公司確有透過林育霖多次要求原告增加出工人數，現場工務人員林育霖不知兩造有最低出工數之約定，及施工期間被告縱未曾以書面告知原告違約及催告原告依約出工（詳見以下㈣⒊所述），充其量只顯示被告對兩造間最低出工數之約定執行不力，尚不足以證明系爭契約第9條第3項之約定僅係具文、兩造無意受拘束。
是原告主張系爭契約第9 條第3 項對兩造無拘束力云云，核非可採。
㈢原告固又主張出工數違約是受其他廠商施作進度影響、無法
同步施作、被告惡意拖欠原告第四期工程款、被告常提供錯誤或不正確的CAD 圖面，原告無法撿料及進行加工、被告預謀單方面違約自行購買鋼筋並要求原告繳回入廠證所致，不可歸責於原告，故原告不負系爭契約第9條第3項之違約責任云云，惟查：
⒈按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃
債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明。
故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號判決意旨參照）。債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院111年度台上字第 358 號判決意旨參照）。⒉原告自112 年6 月13日開工至113 年1 月12日止，每個施工
日出工人數均僅2至7人，嚴重不足，但其並未具體就其此期間內之出工數不足，逐一指明、說明哪一天是因何廠商或何工項施作進度而無法或減少出工，僅空泛概稱出工數不足是受其他廠商施作進度影響。且原告應就該不可歸責事由之存在，負舉證責任，但其除聲請證人林育霖作證外，並未提出任何舉證，而證人林育霖證述之內容：（問：原告從112 年
6 月13日開工至112 年12月13日最後一次進場，是否有哪一段或哪幾段期間屬於須等待其他廠商完成施作才能進場施作，故原告不可能派人進場施作鋼筋？）印象中應該沒有，我印象這個案很趕，一直被催促，我在工地聽到工地的人在說的都是工程慢，一直被催進度，我也不知道我聽到工地的人是哪個單位，但都是聽到在催進度，所以不太可能有某段期間原告鋼筋完全無法施作，都是分區在施工，不會有全區鋼筋都無法進場施工的情形等語（見建字卷二第29頁），並無法證實原告所主張「受其他廠商施作進度影響、無法同步施作因而出工數不足」之情。再徵諸原告法定代理人與被告法定代理人或林育霖之LINE對話紀錄（見建字卷一第31-51、109-117、273-364頁、建字卷二第151-155頁），僅其中112年7月26日原告法定代理人有對被告法定代理人抱怨「上次通話，你拜託我務必派工前往工地，我提出工地尚未放樣你也保證沒有問題，結果當天，也是等到11點工地才放樣，結果還是拿錯的放樣圖放樣....本該前置撿料作業的我，該怎麼配合，第二，工程開始這麼久了，我的工人幾乎每天都卡在門口，進到工地後，又要配合你們相關的規定而後才可以施作，基本上，都9-10點鐘了，一天實際可以工作的時間別說8小時，連小時都不到......」（見建字卷一第33頁），其餘並無原告屢屢抱怨閒置人力無法進場、其他廠商施作進度影響原告出工、催促被告加快其他廠商施作進度之相關對話內容，反而都是被告法定代理人或林育霖在催促原告派工，則原告主張其施工期間每天出工數嚴重違約，皆是受其他廠商施作進度影響、無法同步施作所致，自難採信，被告執此辯稱違約不可歸責於己，要非可採。
⒊原告另主張出工數違約，是被告常提供錯誤或不正確的CAD
圖面，原告無法撿料及進行加工所致云云，但原告從開工日起即持續每日出工數皆不足，其並未具體指明哪一天之施工，因被告提供錯誤或不正確之CAD圖面，而如何導致原告無法出工至約定人數，僅泛稱出工數不足係被告常提供錯誤或不正確之圖面所致，自難遽信。又證人林育霖於本院審理中已證述：（問：對於原告主張被告常提供錯誤或不正確的CAD圖面，原告無法撿料及進行加工，導致無法派人進場施工，才導致施工遲延，有何意見？）業主給我們什麼樣的圖面，我們就直接轉傳給原告，如果圖面有問題，被告公司會去釐清處理。 CAD圖面是台塑公司需要提供的，我拿到台塑公司提供的CAD圖面後，通常就會立即轉給原告負責人。〔問：
請求提示原證18第32頁（建字卷一304頁），原告負責人說全區平面圖你傳的只是剖面配筋，你回覆說類似這種嗎？全區位置圖？這是否代表被告公司有提供錯誤或不正確的資訊給原告嗎？〕，台塑公司給我們什麼圖面，我們就直接轉傳，如果原告公司看不懂的話，會反應問題，我會往上回報給被告公司等語（見建字卷二第33、34、35頁），而原告雖曾於不詳日期向被告法定代理人抱怨「被告公司提供之平面圖和現場不一樣，且CAD不完整」，之後於112年7月26日又向被告法定代理人抱怨「工地問題真的很多，我到現在都沒有完整的CAD圖面」，及原告曾因林育霖提供之圖面不足或非原告所需，而向林育霖索取所需圖面，或原告畫好圖面後林育霖又表示要變更內容之對話內容（見建字卷一第31、33、
304、312-314、322-323頁），然業主提供之圖面於施工中有問題須釐清或調整、變更，乃我國工程界所常見，前述原告向林育霖索取所需圖面，或原告畫好圖面後林育霖又表示要變更之對話次數僅3 次，尚難認已達原告所稱經常提供錯誤或不正確圖面之程度，原告亦未進一步說明及舉證證明圖面之變更、調整，會導致原告無法或需減少出工，尤其被告是分區施工，原告亦未能證明無法施作其他區域，故其主張係因被告「經常」提供錯誤或不正確的CAD 圖面，原告才長期嚴重違反出工數約定，不可歸責於原告云云，要難憑採。⒋原告又主張出工數違約，是因被告惡意拖欠原告第4期工程款
、被告預謀單方面違約自行購買鋼筋並要求原告繳回入廠證所致云云，惟：
⑴原告向被告請求之第4期工程款，被告依約應付款之期限為11
2年12月15日，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），又原告自承僅施工至112年12月13日為止，之後即未再進場施作（見建字卷一第267頁），則原告顯然是在被告第4期款付款期限屆至之前，就擅自停工。另被告是於112年12月13日，才由林育霖以LINE傳送後續被告將自行購買鋼筋14LINE以北之地坪鋼筋之訊息通知原告法定代理人，嗣被告公司人員於112年12月20日以LINE向原告法定代理人要求繳回入廠證註銷，此有原告法定代理人提出之相關LINE對話紀錄在卷可稽（見建字卷一第361頁、建字卷二第136頁），依前述事件發生之時點，可知原告在112年6月13日至112年12月13日間發生之出工數不足，皆與上述事件無關，不能以之作為原告違約不出工之不可歸責事由。
⑵按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，為民法第490 條第1 項、第505 條所明定。
足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作。兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係（最高法院
107 年度台上字第1154號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，各期估驗款與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，被告於112年12月15日之後縱有未依約支付第4期工程款之情形，被告仍不得執此拒絕繼續履約或拒絕施工，是被告未依約支付第4期款，並不足為原告違約不出工之不可歸責事由。
⑶再林育霖於112年12月13日以LINE傳送「剛開完會結論，明天
鋼筋要優先進14-16Line，來不及我們就要先買了，14Line以北的地坪鋼筋後續就我們公司自己找買了」之訊息予原告法定代理人，復於112年12月14日下午與原告法定代理人有2次LINE通話，之後被告公司人員於112年12月20日通知原告法定代理人將入廠證繳回註銷等情，固有原告法定代理人提出之相關LINE對話紀錄在卷可考（見建字卷一第361、362頁、建字卷二第136頁），原告並據此主張：被告於112年12月13日前，未曾告知原告有鋼筋需求，於112年12月13日當日晚間7時48分始告知隔日案場需要之鋼筋被告已先購買，可推知被告在112年12月13日之前已向其他廠商下單購買，林育霖又於112年12月14日之通話中明確表示後續工程、鋼筋將由被告自行辦理及購買，並要求原告繳回入廠證，故原告於112年12月14日以後未再出工進場施作，是被告預謀單方面違約，自行購買鋼筋並要求原告繳回入廠證所致，不可歸責原告云云。惟被告堅決否認林育霖於112年12月14日有為後續工程、鋼筋由被告自行辦理及購買之表示，被告法定代理人並稱：停工是很大的事情，我不可能讓員工來轉達，且原告法定代理人也沒有跟我確認過是否要停工、被告是否要自己接手，我也沒有這樣通知原告，當初因為原告有其他案場在加工鋼筋，無法即時提供鋼筋到系爭工程，被告為了進度考量才不得已自己買鋼筋加工，且原告一直不派工，他的工人在做別的案場，卻拿在等鋼筋加工當藉口，被告才直接幫原告買加工的鋼筋等語（見建字卷二第124-125頁）。另就被告公司人員要求原告繳回入廠證註銷一節，被告亦解釋稱：出入廠區需入廠證，入廠證一段時間沒有刷出入紀錄，系統會跳異常，業主台塑公司會請廠商將入場證繳回，否則會被罰款，原告及其調派之工人自112年12月14日起未再進場，至112年12月20日止已達一週，為避免系統跳異常，被告才請原告繳回。繳回入廠證後，出入廠區亦可申辦臨時入廠證，且原告在113年1月間才繳回入廠證，在繳回前原告仍可派工履約等語（見建字卷二第143頁）。本院審酌原告提出之LINE對話紀錄，僅能證明當天林育霖與原告法定代理人有通話，尚不足以證明有後續工程將由被告接手之對話內容。又被告倘欲自行接手後續工程，實質上即係終止系爭契約之意，衡諸系爭契約一旦終止，將影響兩造權利義務甚鉅，兩造之法定代理人理應會謹慎視之，並務求明確。然觀諸兩造法定代理人之LINE對話紀錄，卻未見原告法定代理人就此詢問被告法定代理人，原告亦自陳：沒有就停工、後續由被告接手處理等事項，向被告法代確認（見建字卷二第162-163頁），顯與常情有違。且被告辯稱係為趕工始代為購買鋼筋之說詞，亦非顯不可信。再者，被告已陳明並非因提前終止契約而要求原告繳回入廠證，對照被告人員要求原告法定代理人繳回入廠證之LINE對話前後文（見建字卷二第136頁），亦無被告欲提前終止系爭契約之相關內容。參以原告法定代理人與被告法定代理人或林育霖之LINE對話紀錄（見建字卷一第31-51、109-117、273-364頁、建字卷二第151-155頁），除前述被告將代買鋼筋之內容外，亦查無被告提前終止契約，或原告懷疑、質疑被告欲終止契約之相關對話，堪認被告所辯收回入場證係為因應廠區管制系統運作，並非不讓原告施工之意，確屬可能，自不能僅憑被告向原告表示後續會代買鋼筋，及被告曾要求原告繳回出入證，逕認被告於112年12月14日有向原告表示毋庸進行後續施工。從而原告主張被告預謀單方面違約，並通知原告欲實質終止契約云云，難認為真。是原告據此主張其112年12月14日之後未再出工進場施作，係不可歸責於原告，仍非可採。
⒌綜上，原告不能證明其出工數違約乃不可歸責於原告，揆諸前揭說明，自仍應負違約、債務不履行之責任。
㈣被告依系爭契約第9條第3項，得請求原告給付違約金，而違約金金額應酌減至189萬5144元：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院110 年度台上字第2572 號判決意旨參照）。倘為賠償總額預定性之違約金，一旦有債務不履行情事發生，債權人毋庸舉證證明其所受實際損害，即可依約定金額，請求債務人為給付（最高法院74年度台上字第137號判決意旨參照）。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。當事人所約定之違約金，如屬損害賠償總額預定性質者，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216 條規定參照）。
故法院對於損害賠償總額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院11
0 年度台上字第 2345 號判決意旨參照）。⒉系爭契約第9條第3項約定「原告同意每日出工數至少20人，
若出工不足，一工罰扣3000元整。」，並未明定為懲罰性違約金性質，僅約定有違約時，被告得請求按每一工3000元計算之違約金，亦未在違約金約款外，另約定仍得請求不履行之損害賠償，且兩造均主張該約定之違約金係損害賠償總額預定性質（見建字卷一第77頁、102-103頁），則此約款約定之違約金，為損害賠償總額預定性質，應堪認定。
⒊原告雖依系爭契約第9條第3項約定，主張按原告之缺工數及
每一工數3000元計算，得請求原告給付843萬元之違約金，並陳稱其因原告之違約，導致系爭工程進度嚴重落後，後續重新發包予其他廠商接續施作、趕工，額外支出696萬4935元，而受有重新發包之損害達696萬4935元（見建字卷二第169-170頁），並提出追加費用明細、統一發票3紙、轉帳紀錄為證（見建字卷一第145-211頁）。惟查，被告最終並未因工程逾期而被台塑公司扣罰違約金，業據被告陳報在卷（見建字卷二第169頁），並有被告提出之系爭工程扣款保留款資料明細在卷可稽（見建字卷二第173-175頁），是被告並未受有進度遲延、遭扣罰違約金之損害。再被告雖主張額外支出達696萬4935元，但其提出之統一發票金額合計僅31萬7315元，統一發票上僅記載「工資」或「清潔服務費」或「綁紮工資」（見建字卷一第147-149頁），難以直接判斷是否為接續原告施作所支出之費用，被告提出之轉帳紀錄亦無法看出款項內容是支付何種費用，原告亦據此質疑被告主張損害金額之真實性，參以被告雖主張受有高達696萬4935元之損害，但系爭契約終止後，被告僅始終拒付第4期工程款及A 區地坪之施作費用共189萬5144元，並在原告於113年1月15日寄發存證信函催討時及起訴後，以存證信函回覆或答辯主張以違約金抵銷（見審建卷第57至60、107-112頁），此外並無另向原告請求、催討或訴請原告給付抵銷額以外之違約金，則其是否受有明顯高於其應支付原告工程款金額之損害，尚非無疑。尤以被告明知系爭契約有最低出工數之約定，而原告從112 年6 月13日開工至113 年1 月12日止，每日出工人數都不足20人，甚至112年12月13日以後就不再出工，明顯嚴重違約，但依卷內兩造法定代理人之LINE對話、林育霖與原告法定代理人間LINE對話（見審建卷第31-37、71頁、建字卷一第109-117頁、建字卷一第39-51、273-364頁），被告法定代理人從未提醒或指摘原告出工數不足違反契約，亦未曾指示林育霖轉告原告出工數不足構成違約，警告將罰違約金，兩造更一致表示在系爭契約於113年1月15日終止前，被告並無發函或以任何書面方式向原告主張原告違約、催告原告遵守契約出工至少20人（見建字卷二第70、66頁）。被告法定代理人對此雖稱：我都是用電話及在工地遇到原告法定代理人時，跟他要求出工人數要補足云云（見建字卷二第119頁），但其所述業據原告否認（見建字卷二第121頁），被告卻未能舉證以實其說，自難採信。被告並未積極主張系爭契約之出工數約定，反而容任原告持續違反契約，消極未催告或警告原告履行契約，顯然執行系爭契約不力，則被告就系爭契約之持續違約狀態，亦有執行不力之可歸責事由。本院審酌上開各情，因認被告主張違約金數額為843萬元，猶嫌過高，應酌減為原告本件得請求之工程款總額即189萬5144元為當，以兼顧兩造利害得失。
㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。且抵銷，應就兩造債務相當額，溯及為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院110年度台上字第230號判決意旨參照）。被告對原告有189萬5144元之違約金債權，業如前述，又被告已於113年1月24日以律師函表明以違約金793萬2000元抵銷原告之第4期工程款（見審建卷第57至60頁），本院審理中又以113年5月20日民事答辯狀主張以違約金843萬元抵銷A區地坪之施作費用（見審建卷第111-112頁），前揭律師函於113年1月25日送達原告（見兩造不爭執事項㈤），上開民事答辯狀亦至遲於114年3月19日已送達原告（按：被告係自行送達民事答辯狀繕本予原告訴訟代理人，原告於114年3月19日開庭時，即庭呈對該答辯狀回應之書狀，足認該答辯狀至遲在114年3月19日已送達原告，見審建卷第107頁、建字卷一第27頁），被告既主張以其對原告所負第4期及A區地坪施作工程款債務189萬5144元，抵銷原告對被告所負違約金債務189萬5144元，則依上述條文抵銷後，兩造互相所負189萬5144元之債務，當溯及於113年1月25日、114年3月19日抵銷時相互消滅，此後不生計算利息問題。抵銷後，原告對被告之第4期及A區地坪施作工程款債權已然消滅，原告再依民法第505條、系爭契約第4條，請求被告給付原告第4期及A區地坪施作工程款189萬5144元，即屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第505條、系爭契約第4條，請求被告給付原告189萬5144元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 3 日
書記官 何秀玲