臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第1453號原 告 郭宸嘉訴訟代理人 焦文城律師被 告 黃博詮訴訟代理人 羅閎逸律師
吳佩書律師上當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段000○00000○00000地號土地（權利範圍均為萬分之150），及其上同段7、1687建號建物（即門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號5樓之5、5樓之9，權利範圍均為全部），由高雄市政府地政局新興地政事務所以新專字第16290號收件，於民國109年6月8日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權於超過本金新臺幣100萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔3分之1，餘由被告負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判決意旨足資參照。查本件原告主張於民國109年6月8日以其所有之位於高雄市○○區○○段○○段000○00000○00000地號土地（權利範圍均為萬分之150），及其上同段建號7、1687號建物（權利範圍均為全部，門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號5樓之5、5樓之9，以下合稱系爭房地），設定擔保債權為最高限額新臺幣（下同）300萬元、登記字號為新專字第16290號之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，請求確認債權不存在並塗銷系爭抵押權之設定登記；而被告則爭執兩造間確有債權債務關係存在，系爭抵押權之設定均經過原告授權辦理，堪認兩造就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時為聲明：㈠請求確認被告就系爭房地於109年6月8日，以新專字第16290字號設定所擔保之300萬元債權不存在：㈡被告應將系爭房地於登記日期109年6月8日，以新專字第16290字號設定之抵押權塗銷。復於113年8月15日具狀更正聲明第1項請求為：確認被告於系爭房地於登記日期109年6月8日以新專字第16290字號設定系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在（卷一第149頁至第150頁），而其所為訴之變更均係基於與系爭抵押權為同一事實，是原告所為上開訴之追加變更，與首開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告設定系爭抵押權予被告係作為向其借款擔保之用，又設定系爭抵押權擔保債權確定日期為139年6月3日。惟系爭抵押權設定後，原告並未收到被告所交付之借款，難謂兩造間消費借貸法律關係已成立，是系爭抵押權所擔保之債權自始未成立，參照民法第881之12第1項第3款規定，即擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，毋待至原約定之擔保債權確定日，依舉輕以明重之法理，系爭抵押權所擔保之債權既自始未成立或生效，系爭抵押權擔保之債權應已屆確定，此外，兩造間於擔保期間並無其他債權發生，則系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，且倘不除去系爭抵押權，足令原告在私法上地位有受侵害之危險，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又系爭抵押權既不存在，系爭抵押權登記之存在，影響原告就系爭房地所有權之完整性，被告現為系爭房地登記之抵押權人，亦屬無法律上原因受有利益，爰依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。聲明求為判令：㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠系爭抵押權擔保之300萬元債權，係原告與其配偶蘇妍安共
同經營之得立有限公司（下稱得立公司），與訴外人「盛智貿易有限公司」（下稱盛智公司）、「台灣安博企業有限公司」（下稱安博公司）間因生意往來，即由盛智公司、安博公司授權得立公司得使用其進口之機上盒，約定以機上盒各型號為單位，每單位一次性收取50萬元之授權金，多年來得立公司累積多筆授權金未支付。
㈡被告為盛智公司、安博公司之經營者，由其於109年間出面
向得立公司洽談迄今積累之授權金，得立公司之負責人蘇妍安遂與被告協商以300萬元作為此段期間之授權金總和，並各簽發面額300萬元（下稱系爭債權）及1200萬元之本票作為擔保該筆債權及其他債權之用，並同意由原告即得立公司實質負責人提供系爭房地設定系爭抵押權，作為系爭債權之共同擔保，此外，盛智公司、安博公司亦將系爭債權讓與被告，故此，109年6月3日即由代書任育芳協助辦理系爭抵押權，作為上開300萬元欠款之擔保，被告亦因嗣後就上開1200萬元本票另行取得執行名義，並與蘇妍安約定不得抗告後，被告認為債權已獲得相當保障，始將上開300萬元面額之本票返還予蘇妍安。
㈢綜上，系爭抵押權擔保之系爭債權尚未獲清償，原告主張
顯與事實不符等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷二第249頁）㈠系爭房地之所有人為原告，於109年6月8日以新專字第162
90號設定最高限額抵押權300 萬元予債權人即被告（即系爭抵押權），另債務人分別為原告及蘇妍安，債務額比例均為全部。
㈡系爭抵押權於設立時，所需之相關資料及證件即系爭房地
所有權狀、印鑑證明、身分證等，均是由原告交由蘇妍安，由蘇妍安交由地政士任育芳辦理系爭抵押權等事宜。
㈢被告為盛智公司、安博公司之負責人。
㈣蘇妍安係得立公司之負責人，前與原告有婚姻關係，雙方於婚姻關係存續中，自91年起，是約定夫妻分別財產制。
㈤兩造對於被告所提LINE對話記錄形式上均不爭執。
四、本件爭點如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵
押權所擔保之300萬元債權不存在，有無理由？㈡原告依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求被告
塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，而提起本件確認及塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，被告對於系爭抵押權及其所擔保之系爭債權對原告存在，自應負舉證之責任。
㈡被告主張系爭債權係因盛智公司、安博公司授權得立公司
使用機上盒而累積之授權金，經查：據國家通訊傳播委員會114年3月20日通傳基礎決字第11400086570號函文，及經濟部標準檢驗局（下稱標準檢驗局）114年3月26日經標檢驗字第11400546980號回函，可知盛智公司、安博公司於107年至111年間有取得多種型號機上盒審驗合格標籤，且曾申辦「BSMI商品檢驗證號驗證登陸授權」予得立公司等情，有上開函覆之資料（卷二第165頁至第177頁），足見被告確有向標準檢驗局申請授權得立公司可以進口上揭型號機上盒之情，此外，再參照得立公司員工李淑玲、蘇妍安與被告間之Line對話紀錄（卷二第105頁至第117頁），核與被告辯稱：因為標準檢驗局回函並未記載授權起始日，但以回函中證書號碼「CI3Z0000000000」之機上盒比對盛智公司原始證書，前開型號應為「X900」，再行比對得立公司員工李淑玲及被告間之Line對話紀錄，可知於107年5月22日已將上開型號機上盒授權予得立公司；證書號碼「CI3Z0000000000」之機上盒經比對後型號是「S900PROBT」，對照授權通知書，可以證明106年11月28日即授權（卷二第121頁）；證書號碼「CI3Z0000000000」之機上盒，經比對後型號是「I900」，對照授權通知書，可看出授權日期是106 年11月23日（卷二第123頁）；證書號碼「CI3Z0000000000」之機上盒，經比對後型號是「X950」，再行比對Line對話紀錄（卷二第113頁），可看出授權日期；證書號碼「CI3Z0000000000」之機上盒，經比對後型號是「X950」，對照授權通知書，可看出授權日期是108 年2 月15日（卷二第125頁）；證書號碼「CI3Z0000000000」之機上盒，經比對後型號是「X9」，對照授權通知書，可看出授權日期是108 年9 月9日（卷二第119頁）等語相符（卷二第247頁至第250頁），是盛智公司、安博公司與得立公司間確實存有多筆機上盒授權乙情，應堪認定。
㈢復據證人即協助設定系爭抵押權之代書任育芳證稱：當時
是被告來找我，說因為與一個合作廠商有債務糾紛，所以需要設定擔保物，當日是約在路易莎咖啡廳，現場有我、被告及蘇妍安，一開始我在旁邊有聽到蘇妍安跟被告在協商的過程，我記得他們是在講產品權利金的問題，蘇妍安當天先簽了一張300萬元的本票，那個本票的樣式是我提供的，簽完之後，蘇妍安就說那房子擔保的金額就是300萬元，之後我們就開始用印設定系爭房地的抵押權，蘇妍安當日有攜帶系爭房地之所有權狀、所有權人身分證正本、印鑑章、印鑑證明，我當時有發現蘇妍安不是系爭房地所有權人，所以有問他原告是否知悉此事，他說原告知道，只是原告不方便到場，因為相關文件都是真的，我也就沒有再追問下去，而一般設定時擔保物的提供人在設定時叫義務人，借錢的叫債務人，平常設定時都會問義務人要不要兼任債務人，我當天有再問蘇妍安他先生也就是原告要不要當債務人，蘇妍安同意讓原告也設為債務人，後來整個程序結束後，蘇妍安有說這樣系爭抵押權加上本票好像已經超過系爭債權的總額，所以被告就有把300萬元本票還給蘇妍安，另外被證3照片是當天拍攝的無誤等語（卷二第143頁至第149頁），再據被告所提之被證3照片，亦清楚攝得原告身分證正本及女性手部開立票據等情，亦有該張照片在卷（卷二第53頁），顯見當日蘇妍安與被告間確實因產品授權金產生之債權債務關係始設定系爭抵押權，否則論以常情，若無積欠債務，蘇妍安何必現場簽發本票，並提供原告所有之系爭房地供被告設定系爭抵押權？足證盛智公司、安博公司與得立公司間因機上盒授權金而存有系爭債權乙情為真，被告主張應屬可採。
㈣原告雖再主張是向被告借貸始設定系爭抵押權，得立公司
及該公司所積欠債務與伊無涉云云，惟系爭抵押權設定之所需之相關資料及證件，係由原告交由蘇妍安，再由蘇妍安交由任育芳辦理乙情，為其所不爭執【見不爭執事項㈡】，然原告就兩造間商談借貸過程、借貸數額、有無計算利息、還款期限或書面借據、借貸契約等均未提出佐證以實其說，其主張是否真實，已非無疑，且系爭房地遭設定系爭抵押權迄自原告提起本件訴訟之時日達4年之久，倘兩造間真有借貸契約且被告均未給付借款，原告竟擱置如此長時間內均未積極處理，顯於常情有異，況據證人任育芳證述，已清楚描述蘇妍安與被告當日即在處理授權金問題，並為此設定系爭抵押權，原告應可自其配偶蘇妍安處聽聞全情，倘其真未授權蘇妍安為系爭債權設定系爭抵押權，當可於設定日期即109年6月8日後隨即提起相關告訴或為處理，卻未見原告有何主張，而迥於常情，是其主張兩造間係為借貸而設定系爭抵押權，且未為系爭債權設定系爭抵押權云云，洵無可採。
㈤盛智公司、安博公司讓與系爭債權予被告是否有效？
查系爭債權係存在於盛智公司、安博公司與得立公司間乙情，業經認定如前，被告復主張盛智公司、安博公司分別於109年5月15日及同年5月13日各讓與債權（安博公司部分為250萬元，盛智公司部分為100萬元）予被告，並舉債權讓與契約書2紙（卷二第239頁至第242頁）為證，經查：
⑴安博公司部分：
按公司法第108條第4項準用同法第59條之規定之結果，即代表有限公司之董事(長)，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表，但向公司清償債務時，不在此限。上述公司法對有限公司董事(長)雙方代表(理)與自己代表之規範，較民法第106條之規定嚴格，民法第106條所規定之例外情形，其一為得本人之許諾者，其二為專為履行債務者，但公司法第59條規定，僅容許後者。公司法此規定，係為防範代表公司之董事，為自己或他人之利益，致損害公司，同時考量公司債權人等利害關係人相關權益，此規定應屬禁止規定。而公司法上開規定，為係民法第106條之特別規定，有關代表有限公司之董事(長)雙方代表(理)與自己代表之情形，自應優先適用公司法之規定。
因此，有限公司之董事(長)，代表公司與自己從事非向公司清償債務之其他法律行爲時，即違反自己代表之禁止規定，如有違反，其法律行為依民法第71條之規定，應屬無效。經查：被告為安博公司之董事長且為唯一董事乙情，有安博公司變更登記表在卷（卷二第271頁至第273頁），而被告於109年5月13日代表安博公司，將對得立公司共計250萬元之債權讓與自己，有債權讓與契約1紙在卷（卷二第239頁至第240頁），則此債權讓與行為，違反上開公司法關於禁止自己代表之強行規定，依前揭說明，自屬無效，是被告未合法受讓安博公司上開250萬元債權，則原告主張被告此部分債權不存在，尚非無據。
⑵盛智公司部分：
查盛智公司共有董事1名（即被告）及股東黃博楷、秦季正、洪子喬、賴柏勳共4名乙情，有盛智公司變更登記表1紙在卷（卷二第253頁至第255頁），其中由股東黃博楷代表盛智公司，於109年5月15日將對得立公司之100萬元債權讓予被告，有債權讓與契約可憑（卷二第241頁至第242頁），原告固否認黃博楷為監察人，且盛智公司為有限公司並未準用股份有限公司規定云云，惟查：公司法第108條第4項準用同法第59條規定，代表公司之股東，如為法律行為時，不得同時為公司之代表等情，已如前述，則此時應定代表公司之人，如僅置董事長1人者，由全體股東之同意另推選有行為能力之股東代表公司（經濟部75年10月28日商字第47488號函參照），是盛智公司全體股東推舉由黃博楷為盛智公司代表人將對得立公司100萬元債權讓予被告，於法並無不合，應認有效，復原告雖爭執前開債權讓與契約形式上真正云云，惟並未就該契約有何偽造或違法等情為舉證，自難認其主張有據，洵無可採，故此，被告主張就上開對得立公司之100萬元債權，係自盛智公司受讓，並據此設定系爭抵押權用以擔保前開債權，自屬可採。
⑶綜上，就得立公司與安博公司、盛智公司間之350萬元債
權，後經被告與得立公司負責人蘇妍安協商後以總價300萬元計算之系爭債權中，被告僅取得其中盛智公司對得立公司100萬元債權部分，業經認定如前，是原告訴請確認系爭抵押權（擔保債權總金額300萬元），所擔保之債權本金於超過100萬元部分不存在，為有理由，應予准許，其餘確認之請求為無理由，應予駁回。
㈥原告訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查系爭抵押權擔保之債權本金，仍有被告自盛智公司受讓之100萬元債權尚未清償，業經認定如前，揆諸上開說明，原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由。
六、原告請求確認被告於原告系爭抵押權所擔保之債權（擔保債權總金額為300萬元），所擔保之債權本金於超過100萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
八、原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
書記官 黃雅慧