臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第1462號原 告 曾素雲（曾李金夢之承受訴訟人）
曾翠芬（曾李金夢之承受訴訟人）
曾煥弘（曾李金夢之承受訴訟人）
曾為均（曾李金夢之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張瑜庭被 告 匯協企業股份有限公司法定代理人 林文裕上當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及同段000建號建物（權利範圍均為全部），分別於民國72年4月4日及同年4月6日，以鎮登字第41100號設定擔保債權總額新臺幣150萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序事項
一、按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條第2項、第331條第4 項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成合法清算，並依非訟事件法第37條規定（現行法為第91條），向法院辦理清算終結登記而定（最高法院89年度台抗字第388號裁定意旨參照）。被告解散後，選任甲○○為清算人，已於民國102年5月17日准予備查清算完結等情，固有被告提出之嘉義地方法院嘉院貴民理102司司字第4號函在卷可按（卷二第86頁）。惟本件抵押權登記於清算完結時尚未塗銷，堪認未依法於清算程序清算。揆諸前開意旨，縱甲○○向法院聲報清算完結，仍不能認被告已依法清算完結，被告法人格尚未消滅，故應回復以原清算人甲○○為被告之法定代理人，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條定有明文。查原告乙○○○於訴訟繫屬中死亡，遺產繼承發生原因日期為113年11月11日，依法由其子戊○○、丙○○、其女丁○○、己○○（下稱戊○○等4人）及其孫庚○○繼承之，戊○○等4人均具狀聲明承受訴訟。惟庚○○未聲明承受訴訟，且已辦理拋棄繼承，並經臺灣高雄少年及家事法院准予備查，有乙○○○之戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀（卷三第35頁至第43頁、卷三第73頁、卷第83頁至第95頁）在卷可稽。
三、本件原告原起訴請求：㈠確認兩造間就坐落高雄市○○區○○段000地號土地及同段000建號建物（權利範圍均為全部，門牌號碼高雄市○○區○○○巷00號，下合稱系爭房地）設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認兩造間就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在。㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（嘉義地院卷第7頁）。後變更為：被告應將系爭房地上設定之系爭抵押權設定登記予以塗銷（卷三第97頁），此均係基於同一基礎事實所為而減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。
四、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：乙○○○配偶之堂兄弟即訴外人辛○○因生活艱苦，前向乙○○○商借房地設定抵押權，乙○○○礙於親情，遂以所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及同段000建號建物（權利範圍均為全部，門牌號碼高雄市○○區○○○巷00號，下合稱系爭房地），於72年4月4日、6日設定登記字號為鎮登字第41100號、擔保債權總金額為新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟系爭債權於系爭抵押權設定時未簽立任何字據或契約，且被告從未催討，系爭債權已逾15年時效而消滅，而系爭抵押權亦已經5年除斥期間而消滅，是兩造間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權已不存在，而系爭抵押權既歸於消滅，系爭房地仍存有系爭抵押權設定登記，即係妨害原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地及同段000建號建物（權利範圍均為全部），分別於72年4月4日及同年月6日，以登字第41100號設定擔保債權總額新臺幣（下同）150萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：就原告主張系爭債權及系爭抵押權均已罹於時效及超過除斥期間，及請求塗銷系爭抵押權乙節，均不爭執，然被告前確有借款150萬元予乙○○○，兩造並簽立借據在案，為擔保該筆借款，另以系爭房地設定系爭抵押權。乙○○○嗣後雖曾清償部分借款，然實際還款數額因年代久遠，被告並未保留該借據及還款紀錄，被告於清算程序進行中中，曾向乙○○○及其他債務人請求清償，因未獲乙○○○清償，方未塗銷系爭抵押權等語置辯。
三、得心證之理由：㈠查系爭房地分別於72年4月4日及同年月6日設定擔保債權總額
150萬元之系爭抵押權予被告，原告等於114年4月14日因繼承而登記為系爭房地所有權人，系爭抵押權登記迄未塗銷等情，有系爭房地第一類謄本在卷可稽（卷三第83至95頁），是原告主張其為系爭房地所有權人，系爭抵押權尚未塗銷之事實，堪認屬實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段及第880條分別定有明文。考其抵押權除斥期間之規定，乃因抵押權為物權，本不囿於時效而消滅，惟抵押權擔保之債權如已因時效消滅，抵押權人於消滅時效完成後，復經過5年不實行其抵押權，致權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序之目的，故抵押權設定如符合上開法條規定之情形，即當然歸於消滅，如未辦理塗銷而妨害所有權人之行使，所有權人自可訴請塗銷。查系爭抵押權擔保之債權，約定清償期為73年4月4日，依一般請求權時效期間15年計算，該債權請求權最遲應於88年4月4日罹於時效。惟被告於上開債權時效完成後5年除斥期間內亦未行使系爭抵押權等情，為被告所不否認在卷（見卷二第82頁），系爭抵押權因其所擔保債權請求權消滅時效完成，及上開除斥期間經過未予行使即應歸於消滅，因迄未塗銷，顯然已對原告所有權有所妨害。從而，原告為系爭土地所有權人，依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法即屬有據，應可允准。至原告主張系爭抵押權擔保之債權已清償乙節，因該債權請求權已罹於時效，自無再予論究之必要，附此敘明之。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效，被告亦未於消滅時效完成後5年之除斥期間內行使系爭抵押權，依民法第880條規定即應歸於消滅。從而，原告為系爭土地所有權人，依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 吳綵蓁