臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第1003號原 告即反訴被告 謝淑娟訴訟代理人 郭憲文律師被 告即反訴原告 張簡清瑞
曾張簡慶美共 同訴訟代理人 王智恩律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○段00000地號土地，如附圖所示編號乙-2部分（面積3.53平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。
被告應給付原告新臺幣84,162元，及自民國113年5月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並自民國112年11月6日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣1,403元。
本訴訴訟費用由被告負擔。
確認反訴原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段00000地號土地與反訴被告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段00000地號土地間之界址，為如本判決附圖所示之D－E－F黑色連接實線。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分（反訴之提起是否合法）原告起訴請求拆除地上物返還土地，然被告抗辯並未占用原告土地，反訴請求確認界址，反訴請求依民事訴訟法第427條第2項第5款規定，屬於簡易訴訟。而被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，固為民事訴訟法第259條、第260條第2項所分別明定。然通常訴訟程序與簡易訴訟程序之性質並無不同，僅因若干訴訟事件情節輕微、簡單應速結，始應利用簡易訴訟程序為審判。則本件於通常訴訟程序之本訴中，提起簡易訴訟程序之反訴時，為達訴訟經濟與防免判決矛盾之目的，應認為得行同種之訴訟程序（通常訴訟程序）而准許。
貳、實體部分
一、本訴部分㈠原告主張：原告為如附表一編號1所示土地（下稱系爭土地）
之所有人，被告為附表一編號3所示不動產之所有人，於其建物與相鄰原告所有如附表一編號2所示建物中間，以鐵板為頂棚（外觀為鐵皮屋頂）占用系爭土地，如附圖綠色區域編號乙-2，面積3.53平方公尺【下稱系爭地上物，即附圖乙-2範圍共3.68㎡扣除其內甲範圍0.15㎡（柱子），等於3.53㎡】，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還所占用土地。又被告以系爭地上物及柱子（合計3.68㎡）無權占用系爭土地，係無法律上原因而受有相當於租金之利益，致原告受損害，爰依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利；其金額應按被告占用面積，以系爭土地申報地價年息10％計算如附表二所示，其中自112年11月6日起訴日起回溯5年之總金額為新臺幣（下同）84,162元，自112年11月6日起至拆除系爭地上物還地日止之每月金額為1,403元等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號乙-2部分（面積3.53平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告84,162元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並自112年11月6日起至拆除系爭地上物返還前項土地之日止，按月給付原告1,403元。
㈡被告則以：系爭地上物僅些微占用系爭土地，極可能是地震
導致被告建物位移，因拆除面積小，但拆除占用部分須進行補強措施，妨礙交通，違反公益，花費勞力、時間、費用成本過高，更有影響建築結構安全之虞，對被告造成損害甚鉅，原告訴請拆除，應為權利濫用，應予駁回等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分㈠反訴原告即被告主張：系爭土地與反訴原告之同段221-2地號
土地（下稱221-2地號土地）之界址有疑慮，反訴原告並未無權占用系爭土地，因此提起本件反訴等語。並聲明：確認反訴原告所有221-2地號土地與反訴被告所有系爭土地之界址等語。㈡反訴被告即原告抗辯：本件反訴不合法，若法院認為反訴提
起合法，界址應以內政部國土測繪中心之結果為準等語置辯。並聲明：反訴駁回。
三、不爭執事項與爭點（訴字卷第27-28頁，因論述之便，略有調整）㈠不爭執事項
原告於101年1月11日取得如附表一編號1所示土地所有權，該地連同附表一編號2所示不動產，均出租予訴外人麥當勞餐廳股份有限公司經營餐廳；毗鄰之附表一編號3所示不動產為被告共有，應有部分比例為被告張簡清瑞2/3、曾張簡慶美1/3。
㈡爭點
1.221-2地號土地與系爭土地之界址為何？
2.原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告拆除系爭地上物，並騰空返還所占用土地予原告，有無理由？
3.原告依民法第179 條規定，請求被告給付自107 年11月6日起至拆除系爭地上物還地之日止，相當於租金不當得利如附表二所示，有無理由？
四、得心證之理由㈠221-2地號土地與系爭土地之界址為何？
1.按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，性質上屬於形式上之形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴，亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院90年度台上字第868號裁判意旨參照）。
2.本院經囑託內政部國土測繪中心鑑定221-2地號土地與系爭土地經界，於115年2月6日派員會同兩造到場履勘鑑測，其鑑定結果為黑色實線是地籍圖經界線，其中D－E－F黑色實線是221-2地號與系爭土地間地籍圖經界線位置等情，有鑑定機關115年4月7日回函暨鑑定書在卷為證（訴字卷第259-263頁），兩造對鑑定結論均無意見（訴字卷第272、285頁），而國土測繪中心所使用測量儀器精密，且依據地政事務所所保管之地籍圖、地籍調查表、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，其所為鑑定結論自屬允當，因此附圖D－E－F黑色連接實線為兩造間土地之界址，應可認定。
㈡原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求被告拆除
系爭地上物，並騰空返還所占用土地予原告，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
2.經查，兩造土地間之界址應以附圖D－E－F黑色連接實線為界址，已如前述，而被告所有鐵皮屋頂空間為附圖著綠色編號乙-2部分，坐落在系爭土地上，使用面積為3.68平方公尺，經扣除兩造主建物中間的柱子占用系爭土地0.15平方公尺（原告主張不拆兩造建物中間柱子，所以扣除），被告即以鐵皮屋頂之地上物占用系爭土地3.53平方公尺，有鑑定書在卷可稽（訴字卷第261-263頁），且被告並未舉證有權占用，因此原告請求拆除系爭地上物，並將該部分土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。
3.被告雖辯稱，可能是地震導致建築物位移，因拆除面積小，但拆除占用部分需花費勞力、時間、費用成果過高，且有影響建築結構安全之虞，對被告造成損害甚鉅，原告訴請拆除，有權利濫用等語。
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否係以損害他人為主要目的，則應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號裁判意旨參照）。
⑵被告雖抗辯拆除系爭地上物有影響結構安全之虞，然依高雄
市政府工務局114年11月7日函（訴字卷第181-201頁）所檢附之原始建造及建築圖，顯示被告主建物相鄰系爭土地該側之側牆，僅坐落在221地號與216-1地號土地，並未坐落在221-2地號土地上（訴字卷第191頁），且經國土測繪中心鑑定結果，附圖所示H-B紅色連接虛線是被告建物（電信行）三樓牆壁外緣位置（訴字卷第261-263頁），可見系爭地上物僅其中在附圖H至紅色打叉處（東北方一部分）才是被告建物牆壁外緣，因原告主張拆除之地上物為鐵皮屋頂空間，僅在被告建物（五層樓建物）約二樓位置，卷內並無證據顯示被告在鐵皮屋頂空間所遮蓋的範圍投影地面之所有空間，仍在原有五層樓建物整側外牆，再往外擴建增設水泥牆面，且既非房屋主要構成部分，依現今之建築技術，尚不致因該部分之拆除，使建物整體均無法使用或影響結構。再考量原告陳稱原告建物與臨地都會間隔60公分，便於搭鷹架整修等語（訴字卷第226頁），則拆除系爭地上物可利於原告搭鷹架整修，中間空地也可作為兩造建物之防火區隔，有利維持居住安全環境。原告基於所有權人之地位，主張被告無權占用系爭土地，乃本於法律所賦予之權利請求除去侵害並返還土地，並無原告所得利益極少而被告及國家社會所受之損失甚大之情形，並非以損害被告為主要目的，被告抗辯權利濫用，並非可採。
㈢原告依民法第179 條規定，請求被告給付自107 年11月6日起
至拆除系爭地上物還地之日止相當於租金不當得利如附表二所示，有無理由？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人得請求無權占有人返還占有土地所得之利益。
2.被告以系爭地上物及柱子占用系爭土地面積為3.68平方公尺，有鑑定書為證（訴字卷第261-263頁），審酌系爭土地之申報地價為45,740元，有地價第一類謄本在卷可參（審訴卷第51頁），系爭土地位處鳳山商業區，靠近國小、黃昏市場，生活及商業機能便利，原告建物出租給速食店，被告建物出租給電信行，有勘驗筆錄（訴字卷第41-43、225頁）及Google地圖在卷可佐（審訴卷第49頁），位處鳳山區精華地段，且為商業使用，認被告無權占用系爭土地所受相當於租金之利益，按申報地價年息10%計算，應屬適當。據此計算如附表二所示，則原告依民法第179條規定，請求被告給付107年11月6日至112年11月5日期間之相當於租金不當得利共84,162元，暨自112年11月6日起至拆除系爭地上物返還所占用土地之日止，按月給付1,403元，應屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭地上物並返還所占用土地，依民法第179條規定，請求被告給付84,162元及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月10日（審訴卷第133頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年11月6日起至拆除系爭地上物返還所占用土地之日止，按月給付1,403元，為有理由，應予准許。兩造所有221-2地號土地與系爭土地之界址，應確認為附圖所示之D－E－F黑色連接實線。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件確認界址之訴，核其性質，兩造本可互換地位，進行訴訟自為伸張或防禦權利所必要，應由兩造平均分擔訴訟費用較為公平，爰判決如主文所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第80條之1。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
民事第四庭 法 官 陳美芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
書記官 龔惠婷附表一編號 不動產明細 1 高雄市○○區○○段○○○○段00000地號土地(權利範圍全部) 2 高雄市○○區○○段○○○○段00000○00000地號土地及其上同小段501建號建物 3 高雄市○○區○○段○○○○段00000○000○00000地號土地及其上同小段274建號建物（權利範圍均全部，門牌號碼高雄市○○區○○路000號）附表二原告請求不當得利之計算方式： 起訴日起回溯5年(即自107年11月6日起至112年11月5日止)之不當得利總金額 自112年11月6日起至拆除系爭地上物還地日止之每月金額 84,162元 【計算式：申報地價45,740元/㎡×3.68㎡×年息10％×5年＝84,162元(元以下四捨五入)】 每月1,403元 【計算式：申報地價45,740元/㎡×3.68㎡×年息10％÷12月＝1,403元(元以下四捨五入)】附圖（如後）