臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第1047號原 告 陳柏宏即宏展通訊訴訟代理人 謝勝合律師
岳忠樺律師被 告 蘇珈儀（原名：蘇怡禎）訴訟代理人 王子豪律師複 代理人 曾秉浩律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114 年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國一百一十三年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七點五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟。經查：
㈠本件原告原就其請求權基礎即兩造於民國112 年9 月29日簽
立「宏展通訊瑞豐夜市3C攤位租賃合約附加協議書（下稱系爭協議書）」第5 條第2 項，陳明被告所違反者係指被告未能如期完成盤點乙節（見本院訴字卷㈠第49頁），嗣原告主張被告除未能如期完成盤點外，亦有未依系爭協議書第2 條約定全數給付之情事，同屬違反系爭協議書第5 條第2 項約定而得併予請求該條項之給付（見本院訴字卷㈠第301 頁），原告所為上開主張與原訴之原因事實均係有關被告有無違反系爭協議書第5 條第2 項約定、原告得否依該條項約定請求之事實而具有社會事實上之共通性及關聯性，證據資料共同而得加以利用，應認符合請求之基礎事實同一之要件，揆諸前揭規定及說明，應予准許。
㈡至原告於114 年10月15日最終言詞辯論期日時，表明追加兩
造於112 年12月17日之對話紀錄（見本院司促卷第27至29頁）為請求權基礎（見本院訴字卷㈢第352 頁），惟原告於113
年11月7 日言詞辯論期日業已明白表示本件請求權基礎僅為系爭協議書第5 條第2 項約定（見本院訴字卷㈠第48頁），即便原告其後委任訴訟代理人後提出之各次書狀，縱有提及上開對話紀錄者，亦未表明欲追加該對話紀錄為請求權基礎（見本院訴字卷㈡第16至17頁），況該對話紀錄如何解讀、能否視為被告應允給付原告80萬元或者僅係同意原告得依法求償、該對話是否業已構成系爭協議書之一部分致未履行亦屬違反系爭協議書之約定，抑或該對話紀錄是否使兩造成立債務拘束契約抑或具有其他效力等節，不能僅利用既有之原訴訟資料而恐有另外再行調查（例如將上開對話紀錄前、後更完整之對話提出以確認兩造對話前後文脈絡）並與兩造確認當時對話過程與真意之必要，本判決認此與原請求之基礎事實並非同一，更有礙被告之防禦，此部分之追加請求即於法不合，不應准許。
二、原告主張：㈠兩造於民國112 年4 月8 日簽立「宏展通訊瑞豐夜市3C攤位
租賃合約書」（下稱系爭租約），由原告將瑞豐夜市第四排第216 、217 號之月亮喵3C館出租予被告經營，約定租賃期間為112 年4 月1 日至113 年3 月31日；嗣後兩造於同年9月29日另簽立「宏展通訊瑞豐夜市3C攤位租賃合約附加協議書（下稱系爭協議書）」，其中第2 條約定「因可歸責於乙方（指被告）個人因素而提前解除雙方簽訂之租賃暨合作合約，乙方應返還積欠甲方公司（指原告）之新臺幣（下同）173,000 元，具體明細内容如下：㈠三個月租金，平均一個月2 萬元整（依照實際繳費為主），合計6 萬元整。㈡112年3 月份薪資原應由乙方當時之雇主柯建新支付，因係由甲方公司代墊，故乙方應返還代墊款3 萬元。㈢蘇怡禎與柯建新間之勞資訴訟費用2 萬元，由甲方公司代墊，2 萬元。㈣租賃合約費用：2 萬元。㈤因可歸責乙方事由提前解約，僱用搬家公司之搬運費用：2 萬元。㈥因可歸責乙方事由提前解約，影響甲方公司之正常營業與權益，賠償一個月租金：23,000元。」，第5 條第2 項約定「乙方若未能於112 年10月4 號前配合甲方公司完成上述盤點或違反雙方簽訂之租賃合約（含本協議）或於雙方簽訂之合約到期前未經甲方公司同意即逕結束瑞豐夜市月亮喵3C館之營業，乙方即應賠償80萬元予甲方公司以彌補甲方公司之損失。」。而上開系爭協議書第2 條約定之173,000 元，被告業已給付其中㈠至㈢之款項，其餘㈣至㈥共計63,000元則尚未給付；另被告於112年10月底向原告表示提前解約，兩造嗣於112 年11月15日完成盤點，確認原告寄放在被告處包括商品短缺與商品泡水合計受損金額為110,900 元，被告同意於112 年12月17日將賠償款項匯至原告指定帳戶，否則願依約賠償80萬元，詎被告經原告多次催討均未依約匯付。
㈡被告未於112 年10月4 日前完成盤點，亦未給付系爭協議書
第2 條㈣至㈥項之63,000元，已違反系爭協議書第5 條第2項約定，自得請求被告給付80萬元。而因盤點直至112 年11月15日始完成，期間均由原告自己獨立盤點，致原告須於下班後盤點至翌日凌晨3 至4 時而受有人力損失，且被告未盤點之商品堆滿在原告承租之店面，造成店面空間狹小、影響原告生意，原告受有3 個月租金損害69,000元（計算式：23,000元×3 ＝69,000 元）；此外，兩造盤點時因原告考量被告仍為年輕人，做生意不易，所以吸收一半損失，當時盤點實際損失為221,800 元，再計算後，數量損失應為204,999 元，加上被告當時離開瑞豐夜市攤位時，現場帆布袋破爛不堪，導致商品淋雨受潮，且盤點當時東西太亂，原告僅能就數量是否有短少盤點，並不知道被告盤點商品有受潮，迄至被告出售商品時始知悉，復因瑞豐夜市帶回之商品有受潮，導致原告擺放在店面商品因連鎖反應而受潮，原告確實因被告未如期完成盤點受有損害，惟實際損害金額有確認困難，原告以盤點表當時原告壓在被告處之商品價值及損害商品價值總額計算，損害金額為787,312 元，是原告請求被告給付違約金80萬元，並無過高而有需酌減之情形。
㈢為此，爰依系爭協議書第5 條第2 項約定提起本件訴訟等語
。並聲明：⒈被告應給付原告80萬元，及自本件支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行（本院訴字卷㈢第291 頁）。
三、被告則以：㈠兩造簽訂系爭租約後，原告開始指揮並監督被告之營業過程
，且原告亦會要求被告將工作事宜明列予原告，原告亦會以監督之態度要求被告回答原告之問題，甚且原告更會不惜以「我她媽欠你甚麼」、「妳在囂張甚麼」之強烈語詞責問、指揮被告，並監督被告何時下班，令被告對原告之指揮内容不得不從，足見被告對原告乃上命下從，其確會聽命於原告行事，是原告與被告間具有上下之人格從屬之關係，兩造間顯係具類似僱傭之關係。又被告後續因私人原因決定解除系爭租約時，原告基於兩造關係不平等之地位，強行要求被告簽訂系爭協議書，系爭協議書之內容竟係片面要求被告應負擔一切責任，其中第5 條第2 項甚至無端要求被告須負擔高達80萬元之損害賠償，内容顯已非公平妥當，是系爭協議書顯係原告濫用自身地位，以權勢進而要求被告簽訂之，而被告因長期受原告指示，乃不敢不從而在勉為其難下簽署系爭協議書；又系爭協議書係由經濟上及地位上較為強勢之原告所訂定，被告因迫於原告施壓並無磋商餘地，僅得被迫簽署對其極為不公平之系爭協議書，系爭協議書之內容乃變相加重被告之責任，對於被告有重大不利益，故系爭協議書中第
5 條第2 項顯失公平，有違反民法第72條、第148 條第2 項、類推適用民法第247 條之1 規定而無效之情事，原告依此請求被告賠償80萬元，係無理由。
㈡被告有依照系爭協議書之内容配合盤點，並於112 年10月6
日時即完成盤點任務，亦未有未經原告同意即逕自結束營業之行為或違反雙方簽訂之系爭租約或系爭協議書内容，是被告未違反系爭協議書中第5 條第2 項約定，自無須賠償原告80萬元；另原告於113 年11月7 日言詞辯論期日時曾自認本件被告所涉及之違反態樣僅有系爭協議書第5 條第2 項約定中未能於112 年10月4 日前配合原告完成盤點之情形，足見原告已自認本件被告違反之態樣並不包含違反雙方簽訂之系爭租約及系爭協議書，而僅涉及被告未能於112 年10月4 日前配合原告完成上述盤點之情形，且原告自認上開80萬元係其認為被告未完成盤點之損害金額，則原告另主張上開80萬元之請求亦係針對被告違反系爭協議書第2 條第4 項至第6項約定之違約金之請求，乃與原告所自認之事項有所矛盾，顯不可採。再者，原告於113 年11月7 日言詞辯論期日時曾自認80萬元係一般損害賠償之約定，非違約金之性質，而原告未舉證證明其實際受損之金額，故原告請求賠償80萬元之損失亦無理由。退步言之，縱認被告有違反系爭租約、系爭協議書之内容，被告需賠償原告因被告行為造成之損害，原告於民事聲請支付命令狀中亦已自認受損金額為110,900 元，而原告亦與訴外人即被告之連帶保證人林宜蓉於113 年8月8 日針對本件民事糾紛以110,900 元達成調解，足見原告係以消滅全部債務之意思與林宜蓉達成調解，是被告就本件之損害賠償責任，依民法第274 條、第276 條第1 項之規定即全部同免責任。另縱被告仍須負擔80萬元違約金，亦應依民法第252 條之規定予以酌減等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於112 年4 月8 日簽立系爭租約，由原告將瑞豐夜市第
四排第216 、217 號之月亮喵3C館出租予被告經營，合約有效期間自112 年4 月1 日起至113 年3 月31日止，每月租金
2 萬元、押金6 萬元，並由林宜蓉擔任連帶保證人。㈡嗣後兩造於同年9 月29日簽立系爭協議書，其中第2 條約定
「因可歸責於乙方個人因素而提前解除雙方簽訂之租賃暨合作合約，乙方應返還積欠甲方公司之17萬3,000 元，具體明細內容如下：㈠三個月租金，平均一個月2 萬元整（依照實際繳費為主），合計6 萬元整。㈡112 年3 月份薪資原應由乙方當時之雇主柯建新支付，因係由甲方公司代墊，故乙方應返還代墊款3 萬元。㈢蘇怡禎與柯建新間之勞資訴訟費用
2 萬元，由甲方公司代墊，2 萬元。㈣租賃合約費用：2 萬元。㈤因可歸責乙方事由提前解約，僱用搬家公司之搬運費用：2 萬元。㈥因可歸責乙方事由提前解約，影響甲方公司之正常營業與權益，賠償一個月租金：23,000元。」，第5條第2 項約定「乙方若未能於112 年10月4 號前配合甲方公司完成上述盤點或違反雙方簽訂之租任合約（含本協議）或於雙方簽訂之合約到期前未經甲方公司同意即逕結束瑞豐夜市月亮喵3C館之營業，乙方即應賠償80萬元予甲方公司以彌補甲方公司之損失。」。
㈢系爭協議書第2 條約定之173,000 元，被告業已給付其中㈠至㈢之款項，其餘㈣至㈥63,000元則尚未給付。
㈣原告前以其寄放在被告處之商品損失，包括商品短缺與商品
泡水合計受損金額110,900 元，被告同意於112 年12月17日將賠償款項匯至原告指定帳戶，否則願依約賠償80萬元，但被告並未依約匯付，林宜蓉應負連帶保證人責任，故起訴請求林宜蓉給付110,900 元本息，經本院以113 年度鳳簡字第
375 號受理在案（下稱另案），後經調解成立，林宜蓉願給付原告110,900 元（本院113 年度鳳簡移調第15號），除於調解期日當庭交付原告900 元外，餘款11萬元自113 年9 月10日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月10日以前付5,000 元；如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期；原告其餘請求拋棄。而迄至言詞辯論終結日（即114 年10月15日）為止，林宜蓉業已給付65,900元。
五、經與兩造協議整理爭點後，本件爭點厥在於：㈠兩造是否具有上下從屬之僱傭關係或類似僱傭關係？㈡系爭協議書第5條第2 項是否有違反民法第72條、第148 條第2 項、類推適用民法第247 條之1 規定而無效之情事？㈢原告依據系爭協議書第5 條第2 項約定請求被告給付80萬元，有無理由？金額若干？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠兩造是否具有上下從屬之僱傭關係或類似僱傭關係？⒈按僱傭（勞動）契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關
係下提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約；而認定兩造間是否為僱傭關係，應以是否具有人格上、經濟上及組織上之從屬性為判斷依據。所謂人格上從屬性，乃勞動者自行決定之自由權之一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權。又所謂經濟上從屬性，係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。再所謂組織上從屬性，係指勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，即擁有勞動力之勞動者，將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。⒉觀之系爭租約內容（見本院司促卷第11至19頁），兩造係約
定被告向原告承租瑞豐夜市第四排第216 、217 號之月亮喵3C館經營，並就每月租金數額及繳納時間、被告向原告進貨暨貨款結算與未售出貨品之返還、盈虧由被告自負、押租金之給付、保密條款、違約責任等節加以約定，而月亮喵3C館之經營由被告一人即可達成，盈虧亦由被告自負，原告未因此負有給付報酬予被告之義務，明顯被告係為自己之營業而非為原告之目的勞動，更未有納入原告經濟組織、生產結構或組織編制之內之事實，不具經濟上或組織上之從屬性。又被告雖抗辯原告會指揮監督被告之營業過程，亦會要求被告將工作事宜明列予原告，原告會以監督之態度要求被告回答問題，甚至責問、指揮被告，令被告對原告之指揮内容不得不從云云，復提出對話紀錄為憑（見本院訴字卷㈠第339 至3
50 頁），惟觀諸該對話紀錄，原告自112 年4 至9 月間陸續向被告稱「請你好好想想後，回答我，今天回覆給我。⒈妳真的太不認真，請你告訴我為什麼？⒉提醒你的事情，妳都不願意去做？為什麼…⒊妳說妳沒錢，小立牌可以幫助你增加營業額，為什麼都不願意做出來…⒋瑞豐夜市已經幫妳押了多少商品上去，多增加多少商品上去，妳都沒感覺嗎？對，妳沒感覺，因為不是妳出錢…⒌妳為什麼把我當工具人在使用？我不明白？我租給你，我壓貨，等妳賣掉在結帳，請問妳有什麼壓力嗎…⒎我一直跟妳說，妳還有很多東西要學，半年了，妳連主動排1 ～2 小時來學新品都沒有…⒏我不明白，妳為什麼不想努力，只想把事情丟給我做…」、「請妳一項一項回答」、「妳不是不愛解釋，只是妳更會逃避，而很多的問題，妳是不斷逃避，而不是提出來，造成累積起來，才把妳自己搞垮」、「我現在不是念妳，也不是跟妳生氣，而是太多東西我一直問妳，妳是不是等事情嚴重才說？」、「我這兩個月，一直提醒的，夾起來的A4紙換廣告、低成本、效應好，我沒有要妳去用什麼大金額改變吧？」、「…妳說妳忙爸爸的事情，我懂，妳的訴訟我真的幫忙很完整，但有些妳又疏忽，我現在不是怪妳什麼而是妳又疏忽，才會導致後續補件呀…所以我當時也跟妳說，妳要寫起來，臨時需要什麼，妳才不會忘記…」、「我問妳，我請你下班拍給我一下今天賣的商品，我比較好準備，請問妳哪次做到？」、「…妳的補貨成本有時會寫錯，我才會提前問妳，因為我才能提早準備…」、「我也想問問，妳工作時間5-6小時。我建議你6 點就要去瑞豐夜市。妳開好攤都快7 點。客人都不知道妳上班時間，主顧每次都要問我，妳那邊幾點開？請問一下，我該怎麼回答？」、「…什麼沒有照做就是不應該？我都是提醒妳而已，妳遲到問題非常嚴重，我只能提醒妳吧，我也說了，妳上班時間才5 個小時含開攤，真的太少了，我什麼事情要妳按照方式去做？」等語，由前後對話脈絡、內容與語氣，可見原告均僅在建議或提醒被告應改變經營之方式，以避免無法獲利，此種建議或提醒未見有何強制拘束力可言，被告縱使未依照原告所述內容經營，原告亦無任何懲戒被告之權利，此由對話紀錄中原告均僅在不斷建議而非逕自懲處，暨系爭租約、系爭協議書內就此均無任何約定即明，實難認原告有何指揮監督被告之情事或被告對原告有上命下從之情形，揆諸前揭說明，兩造間自無從認定有何人格上之從屬性，兩造間即不具僱傭關係或類似僱傭之關係甚明。
⒊至於上開兩造於112 年10月後之對話紀錄中，原告指摘被告
應提出完整資料等語，此時兩造業已終止租賃關係而進入系爭協議書所約定之盤點程序，原告所言亦僅係要求被告配合相關流程，尚無從據此認定原告對被告有何上命下從之人格從屬關係，附此敘明。
㈡系爭協議書第5 條第2 項是否有違反民法第72條、第148 條
第2 項、類推適用民法第247 條之1 規定而無效之情事？⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效；行使權
利，履行義務，應依誠實及信用方法；依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者、其他於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第72條、第148 條第2項及第247 條之1 第2 、4 款定有明文。
⒉查被告抗辯原告係基於兩造關係不平等之地位，以權勢要求
被告簽訂系爭協議書，被告迫於原告施壓並無磋商餘地，其中第5 條第2 項要求被告須負擔高達80萬元之損害賠償，内容非公平妥當，變相加重被告之責任，對於被告有重大不利益，有違反民法第72條、第148 條第2 項、類推適用民法第
247 條之1 規定而無效之情事云云。然而，兩造間不具僱傭關係或類似僱傭之關係，業如前認定，被告對於原告有以強迫或權勢要求被告簽訂系爭協議書乙事，亦未再行舉證以實其說，是被告抗辯之前提基礎事實已難認為真正。其次，系爭租約約定之租賃期間係自112 年4 月1 日起至113 年3 月31日止，被告於112 年10月即欲提前解消系爭租約之法律關係，兩造始簽訂系爭協議書，此觀之系爭協議書載明「因可歸責於乙方個人因素而提前解除雙方簽訂之租賃暨合作合約，乙方應返還積欠甲方公司之173,000 元…」等語，並針對貨品盤點、物品返還及違反協議之效果等節進行約定，即可知悉系爭協議書係就系爭租約解消後之法律關係如何處理加以約定；而系爭協議書第5 條第2 項係約定「乙方若未能於
112 年10月4 號前配合甲方公司完成上述盤點或違反雙方簽訂之租賃合約（含本協議）或於雙方簽訂之合約到期前未經甲方公司同意即逕結束瑞豐夜市月亮喵3C館之營業，乙方即應賠償80萬元予甲方公司以彌補甲方公司之損失。」，原告本人雖於113 年11月7 日言詞辯論時稱：上開約定之80萬元並非違約金，僅係希望被告將盤點損失之費用返還等語（見本院訴字卷㈠第50頁），嗣後原告訴訟代理人主張：上開約定之80萬元係屬於損害賠償總額預定性之違約金等語（見本院訴字卷㈠第300 頁），如通觀該約定之文字內容及效果，並斟酌前揭所述訂立系爭協議書之用意，從系爭協議書之主要目的及內容作全盤觀察，應認此係兩造為確保被告履行系爭協議書為目的，約定被告如不履行或不為適當之履行時所應支付之對價，性質上自應定性為賠償總額預定性之違約金；因此，以違約金之法律定性檢視系爭協議書第5 條第2 項約定，違約金之約定本即為民法所允許，並未有背於公共秩序或善良風俗之情形，更無違反誠信原則，至於違約金數額有無過高情事，邏輯層次上應屬民法第252 條所規定法院酌減之問題，尚難以約定之違約金過高而遽認此條款之約定無效。又系爭協議書乃兩造針對系爭租約解消後之法律關係如何處理所訂立之個別契約，並非當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，兩造亦無僱傭關係或類似僱傭之關係，自無適用或類推適用民法第247 條之1 規定之餘地。
⒊從而，系爭協議書第5 條第2 項並無前揭被告所抗辯無效之情事。
㈢原告依據系爭協議書第5 條第2 項約定請求被告給付80萬元
，有無理由？金額若干？⒈按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252 條規定
酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。⒉關於原告是否有同意可延後完成盤點之時間乙節，被告抗辯
其於112 年10月4 日有與原告商量因不可抗力之情形即颱風天，可否延後2 至3 天完成盤點，原告亦有同意云云，並提出被證4 、7 之對話紀錄（見本院訴字卷㈠第359 至360 頁，本院訴字卷㈡第339 頁）為佐。然而觀之被證4 之對話紀錄，被告於112 年10月4 日凌晨2 時許表示「我可能要再一點時間才能全部盤點完」，原告於同日上午11時19、20分許詢問「還需要多久？」、「給一個確定時間」等語，被告則於同日下午3 時37分、4 時9 分許回覆「預計再2 -3 天」、「如果明天雨太大沒辦法去擺攤要再往後延一天」，原告於同日下午4 時40分至4 時59分許稱「今天可以先拿給我嗎？」、「我懂，因為高雄有通知10/5 也放假」、「颱風天我也會休假」、「我要在家盤點妳的數量」、「不然我在店裡會很忙」等語；被證7 之對話紀錄，原告於112 年10月20日下午6 時5 分至8 分許表示「晚點我朋友會過去勘查」、「這幾天麻煩盡快處理喔 貨單」、「10/23 禮拜1 麻煩幫我貨單完整處理好，有什麼問題麻煩提出討論，如果拖到10/30，那時要請貨車載回，無法現場盤點，請你把少貨的款項補齊喔」、「妳盤點時間拉太長了，當初有說10/4要盤點完，已經讓妳延後到現在了」等語。上開對話紀錄僅顯示被告確實未能於系爭協議書所約定之112 年10月4 日完成盤點，而完成盤點必須兩造共同協力與確認，被告未能盤點完畢既為客觀事實，身為另一方當事人之原告只能讓被告儘速完成，此係迫於客觀情事所不得不然，難認原告同時亦有同意修改或延後系爭協議書約定之意思，此由原告在被告表示尚須時間盤點後，僅詢問還需多久時間、表達其理解因颱風關係無法完成盤點等字句，其後更稱「當初有說10/4要盤點完」等語，而非逕在上開對話紀錄內表示同意變更系爭協議書之約定或被告如此即不算違約等內容即明；換言之，願意讓被告在約定期間後始完成盤點，與被告是否違約、原告事後是否會究責係屬二事，否則盤點永無完成之日，是本件尚無從據此認定原告有同意可延後或變更系爭協議書約定完成盤點之時間。
⒊針對完成盤點之時間，被告雖抗辯其於112 年10月6 日時即
完成盤點任務云云，惟此部分事實未見被告提出證據以實其說，自難為被告有利之認定；又被證7 、原證11之對話紀錄雖顯示被告於112 年10月20日下午6 時35分許向原告表示「我不是盤點完了嗎」，原告於同日下午6 時47分回覆「少貨的部分要查一下」、「查完後要討論阿」、「我知道盤點完了，數量異常也要處理吧，妳不能放著不理吧，妳查證完應該要跟我說，討論少貨部分怎麼處理吧？」，被告於同日下午6 時49分稱「那我明天再把鋼化膜盤一次吧」，原告於同日下午6 時50分許回稱「我意思是說，你可以再次檢查，但少貨的部分，你可以檢查完跟我討論，但不要再拖延時間，因為我要整理那邊的貨回來」」等語（見本院訴字卷㈡第3
39 、357 頁），被告據此抗辯其至少於112 年10月20日前已完成兩造之約定云云，然所謂之「完成盤點」應係兩造皆確認盤點確實完成，而非被告自己進行盤點結束即為盤點完成，此由系爭協議書載明被告係要「配合」原告完成盤點等文字即可佐證，且由上開對話紀錄亦可證明被告於112 年10月20日當日尚未能與原告確認業已完成盤點。另觀之原告提出之原證27對話紀錄（見本院訴字卷㈢第211 頁），原告於1
12 年11月5 日下午6 時27分許向被告表示「盤點的東西，我下週跟你說」、「因為實在太亂了，我需要一樣一樣點」，被告回稱「好」，嗣於同年月15日下午2 時29分許，原告稱「你今天晚上來找我」、「要談一下盤點損失問題」、「我昨天半夜全部點完」等語，可見原告斯時始完成盤點並確認相關數量與損失，是原告主張本件應於112 年11月15日完成盤點，應有理由。
⒋是以，系爭協議書第5 條第2 項約定確屬違約金之性質，業
如上述，而本件遲於112 年11月15日完成盤點，已逾系爭協議書所約定之112 年10月4 日，另就系爭協議書第2 條約定之173,000 元，被告僅給付其中㈠至㈢之款項，其餘㈣至㈥之63,000元尚未給付，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），則被告確有違反系爭協議書第5 條第2 項之約定無疑，原告據此請求違反上開約定之違約金，洵屬有據。然而，系爭協議書第2 條業已將系爭租約之法律關係解消後，被告應負返還之款項詳列，總計僅173,000 元，另第3 條就被告應照價賠償盤點後商品遺失或短缺之損失乙事加以約定，第
4 條則就被告向原告借用物品如有瑕疵時應照價賠償乙節約定，而原告於另案主張本件盤點後商品短缺與商品泡水合計受損金額為110,900 元，此與原告自己於112 年11月17日發送予被告之訊息中所表示之金額相符（見本院司促卷第27頁），且完成盤點時間僅逾系爭協議書約定時間1 月又11日，系爭協議書第2 條約定之款項亦有部分給付，則斟酌本件系爭租約、系爭協議書之法律關係、履行狀況等一切情況，系爭協議書第5 條第2 項約定被告違約應給付之價金為80萬元，尚嫌過高，應予酌減。又原告主張盤點實際損失為204,99
9 元，110,900 元係其吸收一半損失，且商品有淋雨受潮，更因其帶回盤點致生連鎖反應而使其自己之商品亦受潮，故被告未如期盤點之損害金額共計787,312 元云云，惟關於盤點後商品短缺與商品泡水之損失，本即於系爭協議書第3 條有所約定，應非系爭協議書第5 條第2 項請求違約金所應考量之因素與範疇；況原告所稱實際損失為204,999 元、其他商品連鎖受潮損害及未如期盤點之損害共計787,312 元，係依據其提出之附表、原證7 、8 之盤點表、原證9 、10之照片為證（見本院訴字卷㈡第203 、63至197 、245 至275 頁），就實際損失之金額核與原告於另案暨其起訴前向原告表示之金額110,900 元相異，且上開附表及盤點表亦為原告所製作，並非均得被告確認同意盤點之內容，原告就其內容之記載與計算又未能再行提出其他證據為憑，另關於商品連鎖受潮損害是否為被告未能如期盤點所致，事實上均未見原告就該因果關係有所舉證（照片顯示商品受損並不等同係被告所造成），故原告以此為由主張違約金無過高情事云云，委無足採。
⒌本判決審酌被告未能如期完成盤點，使得原告遲遲未能確認
商品受損之狀況，確實影響原告對於商品利用或出售之時間利益，且由前引兩造之對話紀錄內容，可見原告確實花費諸多勞力、時間在盤點程序上，暨被告未能給付可能造成原告利息之損失，是以原告所受損害、所失利益及其他情事等一切情狀，併衡量嗣後完成盤點之時間等因素，認原告所主張之違約金應酌減為6 萬元，較為適當。
六、綜上所述，原告依系爭協議書第5 條第2 項約定，請求被告應給付原告6 萬元，及自本件支付命令送達翌日即113 年2月20日（見本院司促卷第57頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許，應予駁回。又本判決第1 項所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行，而此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，故就原告勝訴部分即無再由原告聲請供擔保宣告假執行之必要；另依職權宣告被告預供擔保後亦得免為假執行；至原告敗訴部分，假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
民事第四庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 陳仙宜