臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第1187號原 告 李添登訴訟代理人 張俊文律師複代理 人 張哲軒律師被 告 台灣電力股份有限公司高雄區營業處法定代理人 黃志榮訴訟代理人 蘇俊誠律師上當事人間請求拆除地上物等事件，經本院於民國114年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，為民事訴訟法第170條所明定。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175條第1項、第176條分別定有明文。查：被告之法定代理人於本院審理中變更為黃志榮，經其以書狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及稅籍資料查詢頁面各1紙可稽（卷一第141頁至第143頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件本訴原告起訴時原聲明請求：
㈠被告應將高雄市○○區○○段○○段000號、000地號土地上之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）327,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5,460元（卷一第9頁至第10頁）。嗣於起訴狀送達本訴被告後，於民國114年3月4日以訴狀變更聲明為，先位聲明：㈠被告應將坐落於高雄市○○區○○段○○段000號地號土地（下稱系爭土地），如高雄市三民區地政事務所於114年1月16日土地複丈成果圖所示編號A部分，面積1.85平方公尺之地上物拆除，且將土地騰空返還予被告。㈡被告應給付原告122,455元，及本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,040元；備位聲明：被告應給付原告367,365元，及本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（卷二第155頁至第156頁）。核其所為，乃屬訴之變更追加，且均係以被告無權占用及受有相當於租金之利益等事實為基礎，乃屬基礎事實同一，揆諸前揭條文規定，其所為訴之變更追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為系爭土地之所有權人，被告未經原告同意，於85年10
月在系爭土地上設立變壓器(下稱系爭地上物)，無權占用系爭土地，顯已侵害原告所有權，原告得本於所有權人地位，依民法第767條規定請求被告返還系爭土地予原告。
㈡被告無權占用系爭土地，已妨害原告對系爭土地之使用收益
，致原告受有相當於租金之損害，原告得依民法第179條及同法第181條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。
而參酌系爭土地位於高雄市三民區，附近商業活動發達，鄰○○○路，生活機能便利，公車路線繁多，交通四通八達，繁榮程度極高；另經高雄市三民區地政事務所丈量後系爭地上物所占面積為1.85平方公尺，現公告土地現值為132,386元/平方公尺），是以系爭土地公告現值10％作為計算不當得利之基礎，原告得請求起訴狀繕本送達前5年相當於租金之不當得利應為122,455元（計算式：132,386×1.85平方公尺×10％×5年＝122,455元），且被告自起訴狀繕本送達後仍持續無權占用系爭土地，原告持續受有相當於租金之不當得利之損害，有預為請求之必要，故亦得請求自起訴狀繕本送達後至拆除系爭地上物之日止，按月給付相當於租金之不當得利即2,040元（計算式：24,491÷12＝2,040）。
㈢倘鈞院認原告有容忍義務，惟被告設立系爭地上物，使原告
無法使用土地而受有相當於租金之損失，被告仍應依修正前電業法第53條後段及電業法第41條後段規定給予自本民事變更訴之聲明狀送達起，回推15年相當於租金之損失。又因該地段良好，是原告自得依土地公告現值地價10％作為計算相當於租金損失之基礎，故原告得請求補償金額為367,365元（計算式：132,386×1.85×10％×15＝367,365）。
㈣並聲明，先位聲明：㈠被告應將坐落於高雄市○○區○○段○○段00
0號地號土地，如高雄市三民區地政事務所於114年1月16日土地複丈成果圖所示編號A部分，面積1.85平方公尺之地上物拆除，且將土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告122,455元，及本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,040元；備位聲明：被告應給付原告367,365元，及本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠依修法前電業法第51條: 「電業於必要時，得在地下、水
底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5 日前，以書面通知所有人或占有人。」、修法後電業法第39條第1 項：「發電業或輸配電業於必要時，得於公、私有土地或建築物之上空及地下設置線路，但以不妨礙其原有之使用及安全為限。除緊急狀況外，並應於施工7 日前事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請直轄市或縣（市）主管機關許可先行施工，並應於施工7 日前，以書面通知所有人或占有人。」，是被告於85年10月間於系爭土地上設置系爭地上物，自因符合上開規定而無無權占有等情，況系爭地上物之外觀、體積極為明顯，且設置時之施工期日已逾20多年，倘非經系爭土地所有權人同意，斷無可能設置，是原告主張未經其同意云云，自非可取。㈡又系爭土地既已於66年間即劃設為道路用地，且長久以來
均供眾人使用，土地所有人即原告並無阻止情事，甚而於88年、90年起申請依土地稅減免規則第9條核准減免地價稅，足見系爭土地應已認有公用地役關係存在，又按私有土地存有公用地役關係，其使用應受公眾使用之限制，原所有權人對於系爭土地已無法自由使用收益，形成公益而犧牲其財產上之利益，而一般道路提供為公用之使用目的，道路除供公眾通行外，應當可作為埋設周邊民眾、公用之地下設施如自來水管、排水管、瓦斯管、電力管、電信管、電纜使用之目的，以利公眾。次按自來水、電力及污水下水道之設置，均為國民現代化生活所必須，自來水及電業之發展，均具改善國民生活環境，促進工商業發達；下水道建設亦保護水域水質，以保障水資源永續利用，均具有增進社會福祉、公共福利之目的（自來水法第1條、電業法第1條、下水道法第1條規定參照）。故對於自來水、電業及污水下水道所必要之管線埋設或架設，而須通過私人土地或不動產時，依自來水法規定「自來水事業於其供水區內或直轄市、縣（市）政府於轄區內因自來水工程上之必要，得在公私土地下埋設水管或其他設備（第52條，102年修正前後意旨同一，僅為文字調整）」、「應選擇損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程序予以補償，其有爭議時，由主管機關會商有關機關核定之（第53條第1項）」；電業法規定「發電業或輸配電業因設置、施工或維護線路工程上之必要，得使用或通行公有土地及河川、溝渠、橋樑、堤防、道路、綠地、公園、林地等供公共使用之土地（106年1月26日修正前50條，修正後第38條）」、「前三條所訂各事項，應擇其無損失或損失最少之處所及方法為之；如有損失，應按損失之程度予以補償。（電業法第41條）」；下水道法規定「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之（第14條）」，足認基於前開社會永續發展之公共福利之公益目的，對於自來水、電業及下水道所必須管線埋設或架設，自來水法、電業法及下水道法已分別賦予得通過私人土地、公共使用土地之權限，就因而造成私人土地權利人之損失，各該法亦均有依法「補償」之特別規定，至此一補償關係自屬公法上之權利義務，要無私法上不當得利或侵權行為之問題。㈢原告固主張被告應依電業法第41條後段給予補償云云，惟
系爭土地已長年作為道路使用，原告更於90年間已依法申請減免地價稅等情，已如前述，縱系爭地上物予以拆除，系爭土地亦僅能供公眾使用，而無法另行出租且收取租金，是原告既未因被告設立系爭地上物而受有損失或損害，其請求補償租金損失自無理由，況本件若依原告之聲明而導致必須拆除系爭設施，對公共利益之影響極大，與其他用電人及國家社會因其權利行使所須承受之損失，實不成比例，是原告訴請被告給付不當得利及拆除系爭地上物並返還土地，有違公共利益，按諸民法第148條規定，當為法律所不許。綜上，原告主張其所有權之行使受有損害、請求拆除系爭地上物並返還土地、及請求返還不當得利或補償云云，均無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（卷二第236頁至第237頁）：㈠系爭土地為原告所有，且於66年6月15日經高雄市政府以六六
高市府工都字第57058號公告發布實施之本市灣子內與凹仔底等地區細部計畫案劃設為道路用地（卷二第223頁）。㈡原告自65年4月16日以買賣為由取得系爭土地所有權後，均是由己使用收益。
㈢被告於85年10月在系爭土地上設立系爭地上物。㈣原告於88年及90年間，依土地稅減免規則第9條核准地價稅。
四、本件爭點如下：㈠原告請求被告拆除系爭地上物、騰空返還系爭土地予原告，
並給付相當於租金之不當得利有無理由？㈡被告是否應依修正前電業法第53條後段及電業法第41條後
段，給付補償費用予原告？
五、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人則應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。經查：
⑴系爭土地為原告所有，被告於85年10月間於其上設置系爭地
上物等情，有系爭土地登記謄本、系爭土地建物查詢資料、異動索引查詢資料在卷可稽(卷一第25頁至第29頁、第39頁至第47頁)，復經本院偕同兩造、高雄市政府地政局三民地政事務所測量人員至現場履勘明確，製有勘驗筆錄及現場照片可參(卷二第131頁至第137頁)，且有附圖存卷可考(卷二第139頁至第141頁)，並為兩造所不爭執【見不爭執事項㈡㈢】，自堪認定。
⑵至原告主張系爭地上物為無權占有系爭土地，依民法第767條
第1項規定，請求被吿拆除之，並將占用之該部分土地返還，暨依民法第179條規定，請求被吿給付如訴之聲明所示因無權占有系爭土地而取得相當於租金之不當得利金，均為被吿所否認，並以前揭情詞置辯，而被告應就系爭地上物占用系爭土地之公用地役關係或其他有權占用之情形負舉證責任，茲就兩造爭執事項，分述如後。
⑶原告依民法第767條請求被告將系爭地上物拆除並返還系爭土
地有無理由？
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判決）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路等設備公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。揆諸前開說明，本件自應審酌系爭地上物占用系爭土地是否符合前開司法院釋字第400號解釋以「供不特定之公眾使用」、「土地所有權人於使用之初並無阻止」以及「年代久遠未曾中斷」等要件，而成立公用地役關係。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨參照）。
2.經查：系爭土地緊鄰高雄市三民區○○○路000巷，該巷對外銜接○○○路，系爭土地另一側為建築物，部分作為汽車單向通行道路使用等情，業經本院現場履勘無誤，有履勘筆錄、現場照片附卷可佐（卷二第131頁至第141頁）；又系爭土地於66年6月15日經高雄市政府以六六高市府工都字第57058號公告發布實施之本市灣子內與凹仔底等地區細部計畫案劃設為道路用地，原告並於88年及90年間，依土地稅減免規則第9條核准減免地價稅，為兩造所不爭執【見不爭執事項㈠㈣】，是系爭土地自66年起即作為道路用地並供不特定公眾公益使用，應可認定，又原告於65年4月16日即以買賣為由取得系爭土地所有權後均為自己使用收益，復於88年間以無償供公眾通行之道路土地為由申請減免地價稅，佐以被告於85年間即設立系爭地上物等情【見不爭執事項㈡㈢㈣】，足證原告至遲於88年起即知悉系爭土地供作公眾使用，且長年來從未就系爭地上物之設置有何阻止等情，是依前揭說明，系爭地上物固然占用系爭土地，然就公共利益而言，應認有公用地役關係存在，被吿抗辯系爭地上物就系爭土地有公用地役關係存在等語，要屬有據。
3.又按電業法雖於106年1月26日修正，然基於實體從舊之法理，本件仍應適用修正前之舊電業法。而舊電業法第1條、第51條分別規定：「為開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福利，特制定本法」、「電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5日前，以書面通知所有人或占有人」。該規範旨在推動電業基礎設施以充裕電源，並兼顧土地所有人或占有人之權利，故電業如符合「必要時」及「不妨礙地下、水底、私有林地、他人房屋或無建築物之土地原有之使用及安全」之實質條件，並履行「事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工5日前，以書面通知所有人或占有人」之程序，方可依該條規定於地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上，進行施工，設置線路（最高法院95年度台上字第2655號、100年度台上字第941號判決意旨參照）。經查：系爭地上物為變壓器，係基於供電需要而依法規設置乙情，業據被告陳明且為原告所不爭執（見卷一第23頁、卷二第97頁）。由上可知，被吿在已具公用地役關係之系爭土地上設置供電設備即系爭地上物，尚不妨礙原告就系爭土地原有之使用及安全，且系爭地上物係做為附近公眾民生用電之需求使用，實有設置之必要，原告就系爭土地所有權之行使在此公益範圍內應受限制，是被吿基於舊電業法第51條特別規定，於系爭土地設置系爭地上物供電設備，尚非無權占有，被吿所辯，自屬可採。
4.綜上，原告就系爭土地之所有權能之行使因公益而受限制，是其依民法第767條之規定，請求被告拆除系爭地上物乙情，即屬無據。
⑷原告得否依民法第179條規定、舊電業法第53條（現行電
業法第41條）規定，請求被告返還不當得利？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。是不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。次按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號、101年度台上字第2043號號判決意旨參照）。
2.系爭土地及其上之系爭地上物具有公用地役關係之公共用物乙情，業經本院認定如前，揆諸上開說明，國家縱應依法律之規定辦理徵收補償，惟此乃公法上之權利義務，並無私法上不當得利之問題，系爭土地於此公用地役關係存續時，在公眾通行及用電目的範圍內，即不生私法上不當得利之問題。又系爭地上物係依電業法第51條規定所設置，於法有據，縱因此受有使用系爭土地之利益以致原告受有損害，被吿所受利益非無法律上之原因，從而，原告依民法第179條規定，請求被吿給付相當於租金之不當得利，均屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告將系爭地上物拆除為無理由，又原告依民法第179條規定、舊電業法第53條（現行電業法第41條）規定，請求被告返還不當得利，亦無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊景婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
書記官 黃雅慧