臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第1300號原 告 陳聖鑫（原名：陳靖諺）訴訟代理人 秦睿昀律師
洪珮珊律師被 告 閎馳實業有限公司法定代理人 蔡孟璇訴訟代理人 李門騫律師
黃國瑋律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國114年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾玖萬伍仟陸佰肆拾貳元，及自民國一一三年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾肆萬元為被告預供擔保，得假執行；但被告以新臺幣玖拾玖萬伍仟陸佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊靠行於被告，兩造於113年1月21日簽立靠行暨清償還款協議書（下稱系爭契約），約定由伊向被告購買車號000-0000號營業貨運曳引車及車號000-0000號營業半拖車（下合稱系爭車輛），買賣價金為新臺幣（下同）510萬0,600元，除約定其中車款410萬0,600元由伊自113年2月起至115年11月25日止於每月25日前匯款7萬0,700元至被告法定代理人蔡孟璇之玉山銀行帳戶，俟貸款繳納完畢後，系爭車輛所有權歸伊所有之外；另約定其餘車款100萬元部分，其中40萬元於113年1月28日前給付被告，尾款60萬元分30期清償，自同年3月5日起至8月31日止於每月25日前由伊向被告清償2萬元；被告依約負有讓伊靠行使用系爭車輛之義務，故系爭契約為含有買賣契約及靠行契約之混合契約，且伊迄至同年2月26日止共計已給付被告買賣價金47萬6,920元。嗣被告另口頭委派伊以系爭車輛載運工作，於完成後給付運費報酬，兩造就此部分成立承攬契約，並約定每週一結算上週運費，被告迄今尚積欠承攬報酬運費4萬2,000元未給付。詎被告突以伊另以系爭車輛承接其他業務為由，無故於同年3月11日將系爭車輛強行拖回，剝奪伊就系爭車輛之使用權利，致伊已承接之載運工作無法完成，而受有如附表一所示履行利益之損害，且本件係因可歸責於被告之事由致給付不能，故伊依民法第226條、第256條及第260條等規定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約有關買賣關係之意思表示，並依民法第259條第2款規定，請求被告返還伊已支付之買賣價金47萬6,920元；復依民法第226條、第263條準用第260條等規定，以上開繕本送達作為終止系爭契約有關靠行關係之意思表示，並請求被告賠償履行利益損害180萬8,000元；如認被告已於同年3 月11日向伊為單方任意終止系爭契約之靠行部分之意思表示，伊亦得依民法第549 條第2項規定請求賠償180萬8,000元；而伊另依兩造間承攬契約之約定，請求被告清償運費4萬2,000元。爰依民法259條第2款、第226條、第263條準用第260條、第549 條第2項規定等規定，及承攬契約法律關係，提起本訴等語。並聲明：（一）被告應給付原告新232萬6,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於113年1月21日簽立系爭契約，而依系爭契約第6條第1項第3款之約定，原告不得將系爭車輛經營權移轉予第三人，竟於同年3月間擅自將系爭車輛交付他人以供經營運輸業使用，伊遂於同年3月11日以原告違反上開約定向原告終止系爭契約，並於終止系爭契約後本於所有權人地位收回系爭車輛，伊就系爭契約之履行並無給付不能情形，且系爭契約並非含有買賣契約關係之混合契約，原告進而主張解除系爭契約，並無理由；原告於同年1月17日轉帳匯款3萬元至蔡孟璇之配偶即訴外人蘇哲民之帳戶，並非給付系爭車輛之買賣價金；否認原告受有履行利益損害180萬8,000元。另外，伊固有積欠原告承攬報酬運費4萬2,000元，然原告尚積欠伊如附表二所示之項目金額共計15萬3,278元，伊自得據以為抵銷。再者，倘認原告得解除系爭契約有關買賣關係部分，兩造應互負回復原狀之義務，原告先前已使用系爭車輛即獲有使用利益之不當得利，應就其已使用之期間（自113年1月211日起至同年3月11日止）按月計算賠償返還相當於租金之不當得利7萬0,700元共計11萬7,800元，伊亦得據以為抵銷等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執部分：
（一）被告於111年11月17日向訴外人合迪股份有限公司（下稱合迪公司）購買系爭車輛，雙方並簽立分期付款買賣約書，約定買賣價金為484萬8,000元，被告應按月給付價金7萬0,700元予合迪公司，另約定該價款未獲全部清償前，合迪公司保留系爭車輛之所有權。
（二）原告於113年1月16日即向被告表示希望靠行跑車，被告於是日即將系爭車輛交付原告使用，並委派原告運送貨物之工作，嗣兩造於113年1月21日簽立系爭契約，約定由原告向被告購買系爭車輛，買賣價金為510萬0,600元，除約定其中車款410萬0,600元由原告自113年2月起至115年11月25日止於每月25日前匯款7萬0,700元至蔡孟璇之玉山銀行帳戶，俟貸款繳納完畢後，系爭車輛所有權歸原告所有之外；另約定其餘車款100萬元部分，其中40萬元於113年1月28日前給付被告，尾款60萬元分30期清償，自同年3月5日起至8月31日止於每月25日前由原告向被告清償2萬元；被告依系爭契約負有讓原告靠行使用系爭車輛之義務，原告則就系爭車輛工作盡量配合被告及訴外人福豪通運股份有限公司（下稱福豪公司），互助為原則。
（三）兩造就系爭契約有關靠行部分，具有委任契約之性質，並無約定期限，屬不定期限之性質。
（四）兩造就貨物運送實際成立承攬契約關係，且為逐趟獨立成立計算承攬報酬。
（五）訴外人蘇哲民為蔡孟璇之配偶，亦有協助蔡孟璇經營被告公司。原告於113年1月間向蘇哲民表示欲向訴外人富邦汽車貨運商行吳姚記（下稱富邦車行吳姚記）購買車號000-0000號營業貨運曳引車及向訴外人加航通運有限公司（下稱加航公司）購買半拖車（下合稱另案曳引車），因自然人無法以其名義登記為系爭曳引車所有人營業，必須登記在靠行公司名下營運，原告遂要求蘇哲民協助找尋車輛及靠行之車行，蘇哲民遂與福豪公司商議，讓原告之另案曳引車靠行於福豪公司，又因福豪公司並不認識原告，故以蘇哲民名義與福豪公司於113年2月21日簽立汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書。而因原告缺乏資金，故由福豪公司與訴外人中租汽車租賃股份有限公司（下稱中租公司）於113年1月24日簽立分期付款買賣契約書（下稱另案契約），約定由福豪公司以479萬3,140元向中租公司購入另案曳引車，並邀同原告擔任該契約之連帶保證人，且原告與福豪公司亦約定由原告給付分期付款之價金，該價金由原告之帳戶扣款支付；嗣原告並取得另案曳引車之占有使用權。
（六）原告就系爭車輛之買賣價金已於113年1月21日給付現金10萬元，及於113年1月22日、1月23日、2月26日分別以匯款方式給付5萬元、25萬元、4萬6,920元共計44萬6,920元予被告。
（七）原告於113年1月17日轉帳匯款3萬元至蘇哲民之帳戶。
（八）因原告就另案契約未按時繳納第1期款貸款，福豪公司乃派員並攜同蘇哲民於113年3月11日前往屏東縣里港鄉吉祥砂石場除將另案曳引車取回外，被告亦授權蘇哲民將系爭車輛一併取回；系爭車輛經被告取回後，目前仍登記在被告名下且為被告占有使用支配中，被告並拒絕再將系爭車輛交付原告使用。
（九）原告以本件起訴狀送達作為向被告解除系爭契約有關買賣契約之意思表示（被告對於系爭契約含有買賣契約之混合性質仍有爭執）。
（十）被告尚積欠原告承攬報酬運費4萬2,000元。
（十一）原告對於被告主張抵銷項目如附表二編號1、2、3、4、
5、7、8、10、11、12、13所示共計13萬9,376元，並不爭執。
四、本件之爭點：
（一）系爭契約之定性為何？
（二）被告主張原告違反系爭契約第6條第1項第3款約定，是否有據？
（三）被告主張已於113年3月11日向原告為終止系爭契約之意思表示，是否有據？
（四）原告於113年1月17日轉帳匯款3萬元至蘇哲民之帳戶，是否係向被告給付系爭車輛之價金？原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還買賣價金47萬6,920元，是否有據？
（五）原告依系爭契約有關靠行契約性質部分，主張被告應賠償債務不履行之履行利益損害180萬8, 000元，或依民法第549條第2項規定請求賠償180萬8,000元，是否有據？
（六）被告主張原告積欠附表二所示之項目金額共計15萬3,278元，及原告另受有相當於租金之不當得利11萬7,800元，並為抵銷，是否有據？
五、本院得心證之理由：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條及第505條第1項定有明文。兩造就貨物運送實際成立承攬契約關係，且是逐趟獨立成立計算承攬報酬，被告尚積欠原告承攬報酬運費4萬2,000元，為兩造所不爭執。
是原告依兩造間承攬契約之約定，請求被告清償承攬報酬運費4萬2,000元，即屬有據。
（二）系爭契約之定性為何？
１、次按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，除契約文字已表示當事人真意，無須別事探求外，應於文義上及論理上詳為推求，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。又基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。就當事人所訂定契約之定性，應依當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對其是否與法規範構成要件之連絡對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約（有名契約、無名契約、混合契約，或契約之聯立），或何種法律關係？俾選擇適用適當之法規，以解決當事人之糾紛（最高法院109年度台上字第788號裁判意旨參照）。
２、復按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。而所謂靠行契約，通常係指汽車所有人為商業上營業之目的，將車輛登記於交通公司名下，並以該公司名義參加營業，由靠行者自行負擔盈虧之無名契約。亦即，通常車主將車輛登記在行號（車行）名義之下，由車行協助辦理行政登記、牌照領取、代繳稅費、協助處理違規罰單及投保強制險等。而車行受車主委任，處理車輛運營上的行政管理事務；車主則定期支付「靠行費」（管理費）作為報酬。依系爭契約之約定所示：原告使用登記在被告原靠行公司名下之系爭車輛，並使用被告營業車額牌照（即行照乙枚、號牌兩面）營業（第1條第1項）；被告為原告代辦系爭車輛加入車輛監理業務，或協助處理行車事故相關事宜，被告代辦或協助前揭事務時得請求原告負擔必要费用（第1條第4項）；原告應負擔系爭車輛之每年燃料稅、牌照稅、車輛全險保險費、每月靠行費3,000元，ETC通行費、油資因使用系爭車輛所衍生之一切成本支出（第2條第1項）等情。
可知系爭契約有關該部分之契約內容具有靠行契約之關係，核認兩造就系爭契約有關靠行之內容成立委任關係，且為兩造所不爭執。
３、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條及第348條第1項定有明文。又稱附條件買賣者，謂買受人先占有動產之標的物，約定至支付一部或全部價金，或完成特定條件時，始取得標的物所有權之交易，動產擔保交易法第26條定有明文。依前揭兩造不爭執事項（一）、（二）所示，被告於111年11月17日向合迪公司購買系爭車輛，雙方並簽立分期付款買賣約書，並約定該價款未獲全部清償前，合迪公司保留系爭車輛之所有權，嗣原告於113年1月16日即向被告表示希望靠行跑車，被告於是日即將系爭車輛交付原告使用，兩造並於113年1月21日簽立系爭契約，約定由原告向被告購買系爭車輛，買賣價金為510萬0,600元，並約定分期付款，及約定其中車款410萬0,600元由原告自113年2月起至115年11月25日止於每月25日前匯款7萬0,700元至蔡孟璇之玉山銀行帳戶，俟貸款繳納完畢後，系爭車輛所有權歸原告所有。可知被告原向合迪公司購買系爭車輛，雙方成立保留所有權約款之分期付款買賣契約，嗣原告再向被告購買系爭車輛，兩造於系爭契約亦約定保留所有權約款之分期付款買賣關係，俟原告清償被告與合迪公司間分期付款之全部價金後，原告可取得系爭車輛之所有權。佐以系爭契約第10條還款清償之約定所示，關於其餘車款100萬元部分，其中40萬元於113年1月28日前給付被告，尾款60萬元分30期清償，自同年3月5日起至8月31日止於每月25日前由原告向被告清償2萬元，及原告就車輛貸款7萬0,700元二期未依約給付，視為無能力還款，系爭車輛將由被告收回，可知兩造就系爭契約尚有就系爭車輛之分期付款買賣、保留所有權，及原告未依約清償時被告得取回系爭車輛之相關約定，顯見兩造就系爭契約除約定上揭靠行關係之內容外，尚約定系爭車輛之買賣權利義務關係，揆諸前揭意旨所示，兩造就系爭契約之約定內容，應定性為委任契約及買賣契約之混合契約。
（三）被告主張原告違反系爭契約第6條第1項第3款約定，是否有據？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文著有規定。依系爭契約第6條第1項第3款有關協議終止之約定：「本協議自簽訂之日起生效，協議簽訂後，如乙方（即原告）違反本協議之規定，擅將車輛經營權移轉予第三人之情形，甲方（即被告）得終止本協議。」（本院一卷第19頁），被告主張原告於113年3月間擅自將系爭車輛交付他人即訴外人宋皇錡使用，並承攬第三人之運送業，而構成將系爭車輛經營權移轉予第三人之要件等語。原告固不否認伊係僱用宋皇錡履行業務，且有承攬第三人之運送業，然否認該行為構成系爭契約第6條第1項第3款約定之要件。被告自應就原告確實已違反該約定之構成要件，負舉證責任之責。
２、經查，依系爭契約前揭內容所示，原告向被告分期購買系爭車輛，並得使用系爭車輛，於原告清償被告與合迪公司間分期付款之全部價金後，原告即可取得系爭車輛之所有權，即便事後原告取得系爭車輛之所有權，仍因如同前揭兩造不爭執事項（五）所示，原告仍無法以其名義登記為系爭車輛之所有人營業，必須登記在靠行公司即被告名下營運。本院審酌兩造就系爭車輛既成立靠行契約，主要目的即在於原告將系爭車輛登記在被告名下，並以被告名義參加營業，除契約另有特別約定外，自應由靠行者即原告自行負擔盈虧，而系爭契約既約定被告負有讓原告靠行使用系爭車輛之義務，原告則就系爭車輛工作盡量配合被告及福豪公司，互助為原則，可知系爭契約並未限制原告以系爭車輛向第三人承攬運送之業務，僅係在被告及福豪公司有業務需求時，原告應盡量或優先配合之，是本院認為該約定所指「將車輛經營權移轉予第三人」，應解釋為原告將系爭車輛已處分移轉予他人，或類似其他以其己意移轉系爭車輛之支配權予他人之情形而言，較符合兩造成立該約定之真意。原告雖自承伊係僱用宋皇錡履行業務，且有承攬第三人之運送業等語，然核認尚未該當該約定「將車輛經營權移轉予第三人」之構成要件。而被告就原告違反該約定之情，並未更為舉證，自難憑採，應屬無據。
（四）被告主張已於113年3月11日向原告為終止系爭契約之意思表示，是否有據？
１、因原告就另案契約未按時繳納第1期款貸款，福豪公司乃派員並攜同蘇哲民於113年3月11日前往屏東縣里港鄉吉祥砂石場除將另案曳引車取回外，被告亦授權蘇哲民將系爭車輛一併取回，為兩造所不爭執。被告固主張原告違反系爭契約第6條第1項第3款約定，向原告終止系爭契約而取回系爭車輛云云，然為原告所否認，且原告並未違反該約定「將車輛經營權移轉予第三人」之構成要件，亦經本院審認如前，是被告主張以此終止系爭契約，顯屬無據。
２、靠行契約具有委任契約之性質，兩造就系爭契約之約定內容，應定性為委任契約及買賣契約之混合契約，業為前所論。而委任契約依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方既得隨時終止，則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力（最高法院85年度台上字第1864號裁判意旨）。而終止權之行使，依民法第263條準用第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之，除當事人另有約定外，其方式不論為明示或默示，均無妨於效力之發生。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。依前揭兩造不爭事項
（五）所示，原告因欲購買另案曳引車，經由蘇哲民協助後，蘇哲民遂與福豪公司商議，讓原告之另案曳引車靠行於福豪公司，因福豪公司並不認識原告，故以蘇哲民名義與福豪公司於113年2月21日簽立汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書，又因原告缺乏資金，故由福豪公司與中租公司簽立另案契約，約定由福豪公司以479萬3,140元向中租公司購入另案曳引車，並邀同原告擔任該契約之連帶保證人，且原告與福豪公司亦約定由原告給付分期付款之價金，該價金由原告之帳戶扣款支付，原告並取得另案曳引車之占有使用權，顯見被告與福豪公司應亦有合作關係，系爭契約因而亦約定原告就系爭車輛工作盡量配合福豪公司。然嗣因原告就另案契約未按時繳納第1期款貸款，福豪公司乃於113年3月11日將另案曳引車取回，被告亦授權蘇哲民同時將系爭車輛取回，本院審酌當時系爭車輛之實際所有權人仍為合迪公司，被告就系爭車輛固有合法占有使用權原，然其對合迪公司仍負有給付分期價金之義務，而系爭契約主要目的之一，係原告使用登記在被告原靠行公司名下之系爭車輛，並使用被告營業車額牌照營業，則被告逕行取回系爭車輛之目的，自已蘊含不願繼續維持讓原告靠行使用系爭車輛之內容，故當時被告縱未向原告明示終止系爭契約有關靠行契約，亦得認係以默示方式行使終止權，而生消滅有關靠行契約之效力，是被告於113年3月11日取回系爭車輛時，關於靠行契約部分已生單方終止契約之效力，被告此部分主張，應屬有據。
３、至系爭契約尚包含買賣契約部分，本院審酌系爭契約並未就此部分約定被告得隨時單方任意解除或終止，亦未約定靠行契約關係解消時買賣契約併同解消，故買賣契約仍獨立繼續存在（容後述），並不受靠行契約經被告終止而消滅之影響。
（五）原告於113年1月17日轉帳匯款3萬元至蘇哲民之帳戶，是否係向被告給付系爭車輛之價金？原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還買賣價金47萬6,920元，是否有據？
１、原告於113年1月16日即向被告表示希望靠行跑車，被告於是日即將系爭車輛交付原告使用，兩造並於113年1月21日簽立系爭契約，約定由原告向被告購買系爭車輛，為兩造所不爭執。原告主張其於113年1月17日轉帳匯款3萬元至蘇哲民之帳戶，就是要給付系爭車輛之買賣價金等語，然為被告所否認，並以該3萬元係原告要給付另案曳引車之買賣價金等語為辯。原告自應就其係基於兩造間系爭車輛買賣價金之合意，而匯款至蘇哲民之帳戶之利己事實，負舉證責任之責。惟查，原告就此部分並未舉證以實其說，自難認此請所指為真，自屬無據。
２、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226條第1項、第256條及第259條第2款定有明文。又債務人於履行期屆至前預示拒絕給付，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理（最高法院104年度台上字第816號及89年度台上字第1871號等判決意旨參照）。然債務人如以斷然、無轉寰改變餘地之態度，預示拒絕給付，債權人信賴債務人於約定清償期將依約履行之基礎已復不存在，此時即無再認債務人於履行期屆至前尚不負債務不履行責任，而強令債權人應俟清償期屆至始得解除或終止契約。而物之出賣人本有交付其物於買受人之義務，如出賣人原已依約將買賣標的物交付買受人，事後因不可歸責於買受人之事由而任意將買賣標的物取回，並向買受人斷然表示拒絕再給付者，本院認為應可參考上開意旨之解釋，買受人信賴出賣人將依約再履行交付標的物之基礎已復不存在，自無強令買受人應再向出賣人進行催告交付。
３、繼前所論，系爭契約應定性為委任契約及買賣契約之混合契約，被告原已依系爭契約將系爭車輛交付原告使用，嗣被告於113年3月11日已任意取回系爭車輛，關於靠行契約部分已生單方終止契約之效力。而系爭車輛經被告取回後，目前仍登記在被告名下且為被告占有使用支配中，被告並拒絕再將系爭車輛交付原告使用，復為兩造所不爭執。則被告取回系爭車輛既係因不可歸責於原告之事由而為被告任意取回，並已向原告斷然表示拒絕再給付，揆諸前揭意旨，原告自得依民法第256條規定就系爭契約有關買賣約部分為解除契約之意思表示。原告以本件起訴狀送達作為向被告解除系爭契約有關買賣契約之意思表示，該買賣契約既經原告解除，其自得依民法第259條第2款規定，請求被告返還買價金。而原告就系爭車輛之買賣價金已給付被告共計44萬6,920元，為兩造所不爭執，是原告請求被告返還價金44萬6,920元，應屬有據，逾此範圍，則屬無據。
（六）原告依系爭契約有關靠行契約性質部分，主張被告應賠償債務不履行之履行利益損害180萬8,000元，或依民法第549條第2項規定請求賠償180萬8,000元，是否有據？
１、按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第2項定有明文。
其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，固非指當事人間原先約定之報酬。然非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列（最高法院100年度台上字第2216號裁判意旨可資參照）。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨）。次按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨）。因此當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。
２、繼前所論，系爭契約有關靠行契約部分具有委任契約之性質，被告於113年3月11日任意取回系爭車輛，並非可歸責於原告之事由，且該靠行契約部分已為被告單方終止而消滅。本院審酌系爭契約主要目的之一，係原告使用登記在被告原靠行公司名下之系爭車輛，並使用被告營業車額牌照營業，因被告無故取回系爭車輛並單方終止該靠行契約，致原告無法立即使用系爭車輛繼續營業，被告所為顯係於不利於原告之時期終止契約，被告依前揭規定自應對原告負損害賠償責任。再者，該靠行契約並無約定期限，屬不定期限之性質，為兩造所不爭執。如該靠行契約部分繼續存在，原告當可使用系爭車輛承攬載運貨物獲取運費報酬，此亦為系爭契約所揭諸，復為被告所明知，則被告無預警且無故取回系爭車輛，當使原告受有無法預期使用系爭車輛獲取運費報酬之損害，是被告主張原告未受有損害云云，不足憑取。
３、原告固主張受有如附表一所示預期所失利益之損害等語，並舉證人即驊運暢運有限公司（下稱驊運公司）之負責人廖冠驊、證人即承攬吉祥砂石場運輸工作之林天祥等人為證，然為被告所否認，並以應以113年度每月最低基本工資2萬7,470元作為原告每月營業損失數額之認定等語為辯。經查：
⑴系爭契約約定被告負有讓原告靠行使用系爭車輛之義務，
原告則就系爭車輛工作〝盡量配合〞被告及福豪公司，互助為原則，可知系爭契約並未限制原告以系爭車輛向第三人承攬運送之業務，僅係在被告及福豪公司有業務需求時，原告應盡量或優先配合之，業為前所論。而關於「盡量配合」之約定是否對於原告毫無任何權利義務關係？亦即，如原告未盡量配合，是否構成違約之可能？依系爭契約第6條第1項第4款有關協議終止之約定：「本協議自簽訂之日起生效，協議簽訂後，乙方有違反本協議各條款之情事，經甲方通知而仍不履行時，甲方得終止本協議。」（本院一卷第19頁），故被告及福豪公司有業務需求，經被告通知原告盡量配合辦理時，如原告無正當理由而拒絕（或多次拒絕）配合辦理時，將亦有可能發生被告依該約定向原告終止契約之情事，是本院認原告如未盡量配合被告及福豪公司，亦有違約之可能，對於原告經營系爭車輛當有一定程度之拘束力。因此，在原告經營系爭車輛之過程中，存在著應盡量配合被告及福豪公司之重要因素，則原告主張附表一之所失利益，自無法真實反映出實際所失利益，原告此部分所指，尚難遽信。
⑵至被告稱應以113年度每月最低基本工資2萬7470元云云，
然本院審酌該每月基本工資係基於勞動基準法所定保護勞工之最低基本工資，原則上係基於勞動契約或僱傭而來，此至多僅能認屬原告所受經營損害之最低標準，亦無法據為認定原告實際所失利益，被告此情所指，亦不足採。
４、本院經參核上情結果，認原告所受損害已經被證明，僅係損害額之證明顯有重大困難，則：⑴據證人林天祥於本院審理時結證稱：就承攬載運砂石部分
，平均如果順利的話也有5趟至6趟，一趟大約有3,000元至4,000元左右，如果一台車努力跑，不管是個體車還是公司車都一樣，一天下來核算應該都1萬3,000元至1萬5,000元不等等語（本院二卷第123、125頁）；及證人廖冠驊於本院審理時結證稱：就承攬載運混凝土部分，伊係用噸計算，看他跑幾噸，他有辦法一天跑1000噸我也是付1000噸的錢給他，且因為3到6月都是大月，一直到汛期颱風季7至9月才會因為下雨的關係比較少，亦即這份工作在颱風季、雨季來的時候，一些建商、工地沒有辦法工作，會受下雨的關係，一般來講是在5月梅雨季到8、9月颱風季這段時間會比較淡季等語（本院二卷第134、135頁）。可知原告經營系爭車輛之營業額，會因為淡季或旺季而有不同，甚至每天載運砂石或水泥等等的趟次或噸數也會因每天的情況而有不同。
⑵依被告提出被證5之運送貨物明細可知（本院二卷第185至1
87），原告自113年1月16日起受被告委派承攬運送貨物後1月份受委派日數為14日、2月份受委派日數為14日（2月份尚有農曆過年期間2月9日至14日）、3月份受委派日數為4日，原告並非每日均經被告委派運送，每日營業收入亦不相同，營業額較少例如1月17日2趟計6,400元、2月6日3趟計6,000元、2月24日4趟計6,700元、2月28日4趟計5,400元、3月8日1趟計1,000元等；營業額較多例如1月19日5趟計1萬2,000元、1月21日5趟計1萬2,000元、1月22日5趟計1萬2,500元、1月25日6趟計1萬4,000元、1月31日6趟計1萬4,400元、2月5日6趟計1萬5,500元、3月5日11趟計1萬1,000元等。本院審酌原告經營系爭車輛營業之屬性及上開諸多不確定之因素，認為當時每月營業日數為22日、每日營業額為1萬元尚稱妥適，依此計算每月適當之營業額為22萬元。
⑶原告復於同年1月25日起經驊運公司委派承攬貨物物運送，
原告於1月份使用897-ZS車號貨車獲取運費1萬8,169元，經以22％計算後實際領3,997元；使用KLB-9956、KLG-9200車號貨車分別獲取運費5萬3,528元、2,634元，經分別以23％、25％計算後實際領1萬2,311元及659元；原告於2月份使用另案曳引車獲取運費4萬8,134元，有驊運公司114年7月28日函文及所附資料在卷可憑（本院二卷第197至221頁）。據證人廖冠驊證稱：伊會扣除抽佣及所有必要的費用例如營業稅等都扣除後，給他實拿的費用等語（本院二卷第138頁），可知原告1月份應係使用驊運公司提供之車輛進行承攬運送，故需扣除較高之比例費用，原告獲取扣除後之報酬應接近一般勞工薪資報酬，亦即淨利所得，而2月份則係原告使用另案曳引車進行承攬運送而無須扣除其他費用，此應為原告經營另案曳引車所獲運送報酬營業額。如以驊運公司就1月份營業額所扣除所佔淨利比例22％至25％為觀察，此係原告使用驊運公司之車輛運送，故應扣除之成本比例而得出原告之淨利，如原告自行以另案曳引車獲取報酬，當可獲得更高之淨利比例，本院認為系爭車輛之經營模式應可參考驊運公司計算內容。
⑷原告向被告購買系爭車輛之買賣價金為510萬0,600元，雖
當時原告每月向被告需分期繳款9萬0,700元（7萬0,700元+2萬元＝9萬0,700元），然實際應以會計成本計算，較能反映攤提成本。是參考行政院所頒固定資產耐用年數表，如以5年計算攤提其折舊每月數額為8萬5,010元。又依系爭契約，原告需每月支付被告靠行費3,000元。再者，原告經營係車輛可能會產生每年燃料稅、牌照稅、車輛全險保險費、ETC通行費、油資等相關費用成本。本院審酌該等成本費用後，認每月系爭車輛每月淨利比例為50％，應屬妥適。依該淨利比例計算結果，原告每月所受適當之營業淨利損失為11萬元。
⑸就系爭契約有關靠行部分屬不定期限之性質，因原告遭被
告無故任意取回系爭車輛，致原告無法依系爭契約繼續使用系爭車輛，是本院審酌上開各情，認原告所受無法繼續營業之所失利益期間以6個月為適當，依此計算結果，原告得請求被告賠償所失利益為66萬元，逾此範圍，則屬無據。
５、系爭契約有關靠行契約部分既經被告於113年3月11日單方終止而消滅，原告自不得再依民法第226條、第263條準用第260條等規定，以本件起訴狀繕本送達作為終止系爭契約有關靠行關係之意思表示，並請求履行利益之損害賠償，附此敘明。
（七）被告主張原告積欠附表二所示之項目金額共計15萬3,278元，及原告另受有相當於租金之不當得利11萬7,800元，並為抵銷，是否有據？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言（最高法院86年度台上字第3611號判決意旨參照）。
２、原告對於被告主張抵銷項目如附表二編號1、2、3、4、5、
7、8、10、11、12、13所示共計13萬9,376元，並不爭執。是被告就此部分主張抵銷，即屬有據。
３、關於附表二編號6之維修保養1萬3,000元部分，原告固不爭執積欠被告此項目，然對於數額予以爭執，主張因被告提前將系爭車輛取回，故應依比例計算取回前之數額等語。經查，該維修保養費發生之日期為113年2月29日，係在原告使用系爭車輛期間所產生，本即應由告負擔，且該保養係一次性產生之費用，自無比例扣除之問題，原告此部分主張，顯難憑採。是被告主張附表二編號6之維修保養1萬3,000元應予抵銷，亦屬有據。
４、至被告主張系爭契約之買賣契約既經解除，原告另受有相當於租金之不當得利11萬7,800元云云。惟查，原告合法占有使用系爭車輛，並非單憑系爭契約之買賣契約部分，尚基於系爭契約之靠行契約部分，雖買賣契約部分經原告解除，然靠行契約並未解除，而係經被告於113年3月11日單方終止而消滅，又因終止契約係向後發生效力，原告仍保有終止契約前法律上之原因，被告主張原告於終止靠行契約前受有不當得利11萬7,800元云云，洵屬無據。
５、綜上，原告得向被告請求之金額共計114萬8,920元（計算式：承攬報酬運費4萬2,000元+買賣價金44萬6,920元+所失利益為66萬元＝114萬8,920元），被告得向原告主張抵銷之數額為15萬3,278元，經扣除計算後，原告得向被告請求99萬5,642元。
六、綜上所述，原告依民法259條第2款、第549條第2項規定等規定，及承攬契約法律關係，請求被告應給付99萬5,642元，及自起訴狀繕本送達（繕本於113年6月17日送達，本院一卷第65頁）翌日即113年6月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別就各自酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
民事第四庭法 官 饒志民附表一：原告主張履行利益損失金額編號 工作名稱 工作內容 工作起迄時間 損失金額 1 承攬驊運暢運有限公司之車輛載運工作（高屏區域、里港） 河川疏濬、砂石運送、高雄港碼頭土方載運 113年3月11日至113年5月10日（每週日） 每日營業額10,000元，共80,000元 2 承攬吉祥砂石場之車輛載運工作（臺南、高雄、里港） 安平港、援中港角石運送 113年3月11日至113年9月10日（每週一至六） 每日營業額 12,000元，共 1,728,000元 合計 1,808,000元附表二：被告主張抵銷之項目編號 日期 項目 金額 1 113年3月4日 油費176.003公升、單價26.1元 4,594元 2 113年3月5日 油費255公升、單價26.1元 6,656元 3 113年3月11日 油費230公升、單價26.1元 6,003元 4 113年2月16日 維修保養/騰鴻銲接 600元 5 113年2月20日 維修保養/誠峰 400元 6 113年2月29日 維修保養/長源 13,000元 7 113年3月4日 維修保養/騰鴻查線接頭 300元 8 ETC 902元 10 保費121,633元×2/12 20,272元 11 燃料稅26,226元×2/12 4,371元 12 牌照稅21,060元×2/12 3,510元 13 加油費 92,670元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 林麗文