臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第220號原 告 周肇南訴訟代理人 黃一涵律師
陳柏諭律師被 告 郭榮達訴訟代理人 葉玟岑律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國111年12月13日經高雄市三民地政事務所以三新登字第27460號收件所為登記之新臺幣400萬元普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣374萬元，及自民國112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分不存在。
二、確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國111年12月13日經高雄市三民地政事務所以三新登字第27470號收件所為登記之不動產所有權移轉請求權之預告登記原因關係不存在。
三、被告應將第一項抵押權，於超過新臺幣374萬元，及自民國112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分之登記予以塗銷。
四、被告應將第二項預告登記之登記予以塗銷。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台上字第1240號判決先例要旨參照）。查原告主張其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國111年12月13日經高雄市三民地政事務所以三新登字第27460號收件所為登記之新臺幣（下同）400萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；併主張系爭不動產於同日經高雄市三民地政事務所以三新登字第27470號收件所為登記之不動產所有權移轉請求權之預告登記（下稱系爭預告登記）原因關係不存在，均為被告所否認，則原告應否就系爭抵押權擔保之債權、系爭預告登記之不動產所有權移轉請求權負履行義務，及系爭抵押權、系爭預告登記應否塗銷等情乃不明確，致原告之法律上地位有不安之狀態存在，此得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。
二、原告主張：原告於111年10月中旬遭假冒警官、LINE暱稱為「陳子豪」之詐騙集團成員詐騙，因原告誤信「陳子豪」佯稱原告涉及販毒、詐欺及非法金錢交易等犯罪，須以名下財產配合檢警破案以洗清罪嫌等詐術，而依「陳子豪」之指示，由「陳子豪」介紹之訴外人廖惠蘭陪同原告於111年12月12日至「天蘴地政事務所」（下稱系爭事務所），辦理原告以其名下系爭不動產向被告借款400萬元事宜，原告當場簽立借據及本票，借據上載原告向被告借款400萬元、清償期112年3月12日、約定利息週年利率百分之24、遲延利息按每千元每日1元計算、違約金為債權額之百分之10（下稱系爭借款契約），並交付系爭不動產所有權狀、身分證與印鑑證明等文件予代書，由代書於當日持上開文件至地政機關辦理設定系爭抵押權及系爭預告登記。嗣被告於111年12月13日匯款374萬元至原告名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱原告中信帳戶）後，原告於同日再與廖惠蘭至系爭事務所，由現場人員將預扣3個月利息、代書費用共計26萬元現金交付原告，要求原告以手摸現金並拍照後，原告即將該26萬元現金交還現場人員。原告再依「陳子豪」之指示，將被告匯入原告中信帳戶之374萬元，分次提領、轉匯至其他帳戶或匯入原告名下臺灣銀行中庄分行帳號00000000000號帳戶（下稱原告臺銀帳戶）後，該款項旋遭詐騙集團成員面交取款、提領或轉匯一空。惟兩造均無締結系爭借款契約之真意，該契約自始不成立，且被告明知原告並無借貸意思，原告依民法第86條但書規定，亦無須受其成立系爭借款契約意思表示所拘束；又被告倘非「陳子豪」所屬詐騙集團成員，亦明知原告係受詐騙才向被告借款，原告自得依民法第92條第1項撤銷締約之意思表示；再者，被告與原告成立系爭借款契約，係乘原告罹患失智症、受詐騙而有急迫、輕率、無經驗情事，且依當時情形顯失公平，原告得依民法第74條第1項規定向被告撤銷締約之意思表示，或請求減輕系爭借款契約利息及違約金之給付。而縱認系爭借款契約有效成立且原告不得撤銷締約之意思表示，原告僅有實際收受374萬元之借款，且系爭借款契約所定週年利率百分之24之約定利息、按每千元每日1元計算之遲延利息，依民法第205條規定超過週年利率百分之16部分無效，又系爭借款契約約定以債權總額計算百分之10之違約金有過高情事，亦應依民法第252條規定酌減。另被告對原告並無系爭預告登記所載之系爭不動產所有權移轉請求權存在，系爭預告登記應予塗銷。基上，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權、系爭預告登記之原因關係均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認系爭預告登記之原因關係不存在。㈢被告應將系爭抵押權及系爭預告登記予以塗銷。
三、被告則以：原告係透過介紹人即訴外人廖惠蘭、林嘉珍、黃世廷向被告借款，並由黃世廷與被告配偶即訴外人吳家妤聯繫，原告於111年12月12日在系爭事務所簽立借據、本票等文件，黃世廷亦有在場向原告確認原告職業、經濟狀況及借款原因；又黃世廷有將系爭不動產登記謄本、所有權狀、屋況照片及影片、原告身分證件以訊息傳送給被告配偶吳家妤確認，經被告評估系爭不動產價值高於借款金額，認借款應有保障而同意放款，是兩造均有成立系爭借款契約之合意。又原告就其所稱其遭「陳子豪」所屬詐騙集團成員詐騙乙情，均未提出舉證以實其說，且被告已如數交付400萬元予原告，被告與上開詐騙集團成員亦不認識，並無原告所稱被告明知原告無借貸意思、被告與上開詐騙集團成員共謀詐騙原告、被告明知原告係受詐騙才向被告借款等情事，原告訂立系爭借款契約當下智識正常，系爭借款契約之約定亦符合一般民間借貸常情，原告自不得依民法第74條第1項、第86條但書、第92條第1項等規定，主張其成立系爭借款契約之意思表示有無效或得撤銷情事。另被告依民法第205條規定僅能向原告收取年息百分之16之利息，且不論原告遲延還款多久，被告亦僅能向原告收取一筆以債權額百分之10計算之違約金，是系爭借款契約之約定利息、遲延利息及違約金均無過高或顯示公平情事，原告不得依民法第74條第1項、第252條規定請求減輕及酌減給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第233-234頁）：㈠原告於94年2月16日以拍賣為原因，登記為系爭不動產之所有權人（見審訴卷第131-145頁）。
㈡被告於111年12月12日匯款26萬元至地政士即訴外人葉則沅名下帳戶（見審訴卷第229頁）。
㈢被告於111年12月13日匯款374萬元至原告中信帳戶（見審訴卷第233頁）。
㈣系爭不動產經高雄市三民地政事務所以三新登字第27460號收
件，於111年12月13日登記以被告為權利人、以原告為債務人兼設定義務人，設定擔保債權總金額為400萬元之普通抵押權即系爭抵押權（見審訴卷第153-159頁）。
㈤系爭不動產經高雄市三民地政事務所以三新登字第27470號收
件，於111年12月13日登記以被告為請求權人、原告為義務人，設定所有權移轉請求權預告登記即系爭預告登記（見審訴卷第171-175頁）。
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權及其擔保之債權部分：
⒈系爭借款契約經兩造合意而成立，且原告仍應受其締約之意思表示所拘束。
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第153條第1項、第86條分別定有明文。
⑵原告固主張：原告於111年12月12日向被告借款時已年近八旬
，且患有失智症而意思能力有欠缺，係受詐騙集團成員詐術所騙，始向被告借款，是原告並無與被告成立系爭借款契約之真意等語（見本院卷第279-281頁），並提出原告診斷證明書為憑（見審訴卷第35頁）。然查：
①兩造訂立系爭借款契約之過程，係兩造在廖惠蘭、林嘉珍、
黃世廷等人媒合下，由原告於111年12月12日至系爭事務所簽立借據、本票等文件，並交付系爭不動產所有權狀、身分證與印鑑證明予代書，此情為兩造均不爭執（見本院卷第237-238、269-270頁），並有借據、本票在卷可佐（見審訴卷第225、227頁），則觀諸上開借據業經原告簽名、用印，其上載明原告向被告借款400萬元、清償期112年3月12日、約定利息週年利率百分之24、遲延利息按每千元每日1元計算、違約金為債權額之百分之10等借款條件，並記載原告應簽立400萬元同額本票、提供系爭不動產設定400萬元之普通抵押權及預告登記，以擔保借款之返還等約定，徒從文義形式觀之，即無艱澀難懂或對締約雙方之權利義務關係規範隱晦不明之處；又原告為34年出生之成年女性，具大學畢業之學歷，此情有原告戶役政資料在卷可憑（見本院卷卷末彌封資料袋），是原告應有相當之智識經驗，對其在上開借據借款人欄位簽名、用印之法律效果，即係其就借據所載約定內容與另一方即被告達成意思表示之合致乙情，自難諉為不知，且原告亦依借據上載之約定內容，提供系爭不動產所有權狀、身分證與印鑑證明等重要文件，供被告持之設定借據所約定之系爭抵押權及系爭預告登記，足認原告確有與被告成立系爭借款契約之真意。
②又原告雖舉上開診斷證明書（見審訴卷第35頁），主張其經
醫師診斷患有失智症、意思表示能力有欠缺，是原告訂立系爭借款契約時已無意思能力等語，惟原告未受監護或輔助宣告（見本院卷卷末彌封資料袋中原告戶役政資料），且依該診斷證明書所載，原告係自111年12月30日起至門診治療，該時點在兩造於111年12月12日訂立系爭借款契約之後，自難憑此即遽認原告締結系爭借款契約之意思表示有瑕疵。況且，黃世廷曾於111年12月11日傳送「明天9點嗎？」、「好，來代書事務所喔」、「資料要帶齊喔！」、「約好再跟我約時間喔」等訊息予原告，與原告相約至系爭事務所簽約之時間，並提醒原告須帶齊相關資料，原告則以「好」、「權狀正本已由給惠蘭取去，我再來約她，等約好再跟你說」、「惠蘭有答應我會告訴您，她上午9點半到我家來接我，共坐計程車前往您公司」等訊息回覆黃世廷；嗣兩造於111年12月12日簽約完畢後，黃世廷又於翌日傳送「帳戶有找到嗎？」、「約下午1點半到事務所」等訊息予原告，請原告尋找借款指定匯入之帳戶資料，並約於當日下午至系爭事務所處理借款給付事宜，原告即回傳原告中信帳戶之存摺封面照片予黃世廷等情，有原告與黃世廷間LINE對話紀錄在卷可稽（見審訴卷第221-223頁），觀諸上開原告與黃世廷聯繫過程，可見原告清楚知悉其將攜帶相關文件至系爭事務所辦理借款及抵押權設定事宜，並得自主與黃世廷商議簽約時間，復又自行指定以原告中信帳戶作為借款匯入帳戶，是原告對借款相關處理事宜仍保有相當之決定空間，並非純然聽命行事，過程中亦未顯示原告有認知能力不足情事，據此足認原告確有為訂立系爭借款契約之意思表示。末參以證人黃世廷亦到庭具結證稱：原告在系爭事務所對保、收受借款時，伊均有在場，原告當時精神、智識狀態均正常，在場之人也有向原告解釋借款、抵押權及預告登記設定等相關事宜等語（見本院卷第188-189頁），衡以黃世廷僅是針對其過去所知事項而為陳述，未故意為不利原告之證詞，並已具結擔保證詞之真實性，是其上開證述應屬可信，由此益徵原告就系爭借款契約之約定內容有所認識，並已向被告為締約之意思表示，是原告猶以其意思能力有欠缺、未有締約真意等由，主張系爭借款契約未成立等語，自無足採。
⑶原告復主張：被告及其委託之介紹人黃世廷，均未就原告借
款原因、還款能力及還款方式等重要資訊詳加確認，即逕行借款予原告，並設定系爭抵押權及系爭預告登記，可見被告並無與原告成立系爭借款契約之真意，僅欲藉借款之名義取得系爭不動產之所有權；又原告毫無資金需求及借款動機，是被告明知原告無借貸意思仍與原告締約，原告得依民法第86條但書規定，不受其成立系爭借款契約之意思表示所拘束等語（見本院卷第275-279、282-283頁）。然黃世廷有於111年12月10日將系爭不動產登記謄本、所有權狀、屋況照片及影片、原告身分證件以訊息傳送給被告配偶吳家妤確認，並向吳家妤言明借款條件為「頭胎400萬」、「準400萬2分、代書2萬、預扣3個月」，吳家妤亦有詢問系爭不動產是否有電梯及停車位等情，有黃世廷與吳家妤間LINE對話紀錄、屋況照片及影片在卷可憑（見審訴卷第193-199、201-213頁）；再參以黃世廷於本院具結證述：林嘉珍介紹原告給伊，說原告職業是老師還是記者，因投資股票需要借款，但伊於111年12月12日對保簽約當天詢問原告要買哪支股票，原告都不說；這件是以系爭不動產作為擔保辦理抵押借款，故會以系爭不動產價值來評估原告還款能力，伊跟被告說這個案子不錯，因為系爭不動產並無設定其他抵押權等語（見本院卷第183-193頁），是自上情觀之，被告及其配偶吳家妤有以系爭借款契約所定之借款金額及借款條件為衡量基礎，再參考擔保品即系爭不動產之價值，據以評估原告還款能力及借款可行性，且黃世廷對原告之職業、借款原因亦非毫無所悉，足見被告確有與原告成立系爭借款契約之真意，要無原告所指被告僅欲藉借款名義遂行取得系爭不動產所有權之情事；又縱令原告確係遭詐騙始向被告借款，原告經黃世廷詢問借款原因後，猶以投資股票之說詞對外表示其有資金需求，而未吐露其受他人指使辦理借款之實情，被告及黃世廷自無法在簽約及辦理設定登記過程中查悉另有不法隱情，就此難認被告已明知原告並無借貸真意，而使原告得依民法第86條但書規定，不受其成立系爭借款契約之意思表示所拘束，是原告上開主張，均不足採。
⑷基上，原告及被告均有訂立系爭借款契約之真意，並就契約
內容互相表示意思一致，原告亦未舉證被告明知原告並借貸真意，故揆諸首揭條文規定，兩造已合意成立系爭借款契約，且原告仍應受其締約之意思表示所拘束。
⒉原告不得依民法第92條第1項規定，撤銷其訂立系爭借款契約之意思表示。
⑴按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。
又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨可資參照）。
⑵原告雖主張：被告對於原告背景及借款動機均無所悉，且被
告將原告至系爭事務所辦理借款之過程全程錄影，並要求原告手摸現金拍照，被告又於銀行人員致電詢問匯款至原告中信帳戶之原因時，向銀行人員誆稱匯款目的為房屋買賣，是被告所為悖於常理，被告若非詐騙集團之一員，亦明知原告係受詐騙才向被告借款，原告自得依民法第92條第1項撤銷締結系爭借款契約之意思表示等語（見本院卷第284-289頁），並提出詐騙集團偽造之請求暫緩執行凍結令申請書、受（處）理案件證明單、人頭帳戶提供者之刑事判決、原告及他人向廖惠蘭提告詐欺之傳票等件為證（見審訴卷第37、49頁、本院卷第255、259-261頁）。惟查：
①被告就原告之職業、自稱借款動機為投資股票等節，並非毫
無所悉或全無詢問，此情業如前述；而被告陳稱兩造簽約時係由系爭事務所安排錄影，目的是為避免爭議，而被告向銀行人員稱匯款至原告中信帳戶之原因為房屋買賣，係依其經驗為儘速結束而便宜行事等語（見本院卷第242-243頁），黃世廷亦證稱其過往經手之民間借貸案件，均會拍攝借款人手摸現金照片給貸與人，目的是證明借款人已收受現金（見本院卷第189頁），並提出其手機內他件民間借貸案件照片供本院拍照附卷（見本院卷第203-208頁），是被告上開所為，實與借貸常情無違。
②又原告上開所舉證據，至多僅能證明原告有遭詐騙集團成員
詐騙，就原告所主張被告有與該詐騙集團成員共謀、被告明知原告係受詐騙始向被告借款等節，原告均未提出具體舉證以實其說（見本院卷第313頁），已難為其有利之認定。況被告於111年12月13日匯款374萬元至原告中信帳戶後，被告配偶吳家妤於當日16時5分起，短時間內撥打多通電話給黃世廷，並傳送「急」、「回電」等訊息予黃世廷，待黃世廷於同日16時17分接通後，吳家妤再向黃世廷表示「你看怎樣再跟我說一下」、「還聯絡不上喔」等語；黃世廷則自同日16時19分開始多次致電聯繫原告，原告於同日18時44分始以「我剛回家，有事嗎？」等訊息回覆，此情有吳家妤與黃世廷間、原告與黃世廷間LINE對話紀錄可憑（見審訴卷第197-
199、223頁），黃世廷到院具結證稱：上開伊與吳家妤、原告間電話聯繫過程，係因被告將374萬元款項匯入原告中信帳戶後，原告要從該帳戶提領現金，銀行人員懷疑是詐騙就追查金流並致電給被告確認，被告就將此事告知其配偶吳家妤，吳家妤再趕快打電話給伊，嗣伊才打電話給原告，跟原告說現在詐騙很多，錢不要給任何人等語，原告接通電話後說「好，我不會」，但之後伊再打電話給原告就都打不通了等語（見本院卷第189-190頁），由此觀之，苟如原告所稱被告係與詐騙集團成員共謀詐騙原告，或被告於訂立系爭借款契約時即明知原告係受詐騙而借款，則被告早已預見原告將陷於錯誤而交付金錢予詐騙集團成員，實無必要在將借款匯入原告中信帳戶後，又因擔憂原告遇上詐騙，而透過其配偶吳家妤、黃世廷緊急聯繫原告，並提醒原告務必小心保管自身財產，據此足見原告上開主張，實乏所據。
⑶據上，原告未能舉證證明被告與詐騙集團成員共謀詐欺原告
，原告才為締結系爭借款契約之意思表示，或被告有明知原告係受詐騙始向被告締約借款情事，參諸首揭條文規定及說明，原告自不得依民法第92條第1項規定，撤銷其訂立系爭借款契約之意思表示。
⒊原告不得依民法第74條第1項規定，撤銷其訂立系爭借款契約
之意思表示、請求減輕系爭借款契約利息及違約金之給付。⑴按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產
上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項固有明文規定。惟該條項之適用，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院82年度台上字第496號判決意旨可資參照）。
⑵原告固以原告患有失智症而無從熟慮借款事宜、原告係受詐
術要脅之急迫情形始向被告借款、原告不清楚借款及抵押權、預告登記設定流程即倉促完成、被告利用原告急迫、輕率或無經驗之狀態而借款予原告、系爭借款契約約定之利息及違約金有顯失公平情事等由，主張系爭借款契約之約定有民法第74條第1項適用（見本院卷第290-292、299-302頁），然原告就系爭借款契約之約定內容有所認識、原告並無締約意思能力欠缺情事、原告並未舉證證明被告有與詐騙集團成員共謀詐騙原告、無證據顯示被告明知原告係遭詐騙始向被告借款等情，均經本院認定如前，則原告就其主張原告締結系爭借款契約有急迫、輕率或無經驗情事，且被告主觀上明知上開情事仍與原告締約等情，亦未提出其他具體舉證以實其說（見本院卷第313頁），揆諸上揭條文規定及說明，自無適用民法第74條第1項規定，撤銷原告訂立系爭借款契約之意思表示或減輕其約定給付之餘地。
⒋系爭抵押權所擔保之債權，於超過374萬元，及自112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分不存在。
⑴按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先
扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院112年度台上字第1268號判決意旨可資參照）。經查，被告雖陳稱其已於111年12月12日委請地政士葉則沅助理將現金26萬元交付予原告，並於翌日匯款374萬元至原告中信帳戶，完成系爭借款契約共計400萬元之借款交付等語，並提出被告手摸26萬元現金之照片、26萬元借款簽收單、被告於111年12月12日匯款26萬元至葉則沅名下帳戶、被告於111年12月13日匯款374萬元至原告中信帳戶之匯款紀錄等件為憑（見審訴卷第197、229、231、233頁），然被告配偶吳家妤於111年12月10日與黃世廷、葉則沅討論借款條件時，早已言明借款400萬元中，2萬元是作為代書費用，並須預扣3個月之利息，有其等間LINE對話紀錄在卷可稽（見審訴卷第195、215頁），被告、證人黃世廷亦均陳稱：原告於111年12月12日在系爭事務所點收現金26萬元後，即當場將之作為2萬元代書費、24萬元預扣3個月利息交給在場之人（見本院卷第188、196頁），足見上開26萬元現金部分並未實際交付予原告，則揆諸上揭說明，兩造系爭借款契約之借款本金，即應扣除該26萬元，並以實際交付原告之金額即374萬元為準。
⑵按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效
；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第205條、第252條分別定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨可資參照）。查系爭借款契約所定之原告向被告借款400萬元、清償期112年3月12日、約定利息週年利率百分之24、遲延利息按每千元每日1元計算、違約金為債權額之百分之10等契約內容，經兩造合意而成立，且無原告得撤銷締約意思表示之事由等情，固如前述，惟其中約定利息及遲延利息部分，經核算均超過週年利率百分之16，依民法第205條規定，僅於週年利率百分之16範圍內有效；另約定之違約金部分，因系爭借款契約所定之遲延利息，有效部分已達民法第205條所定約定利率上限即週年利率百分之16，堪認系爭借款契約已就遲延給付部分約定高額利息，藉此督促債務人即原告及早履行債務，並填補債權人即被告之損害，足以取代違約金之約定目的，倘再按債權額之百分之10加計違約金，將使被告得請求之遲延利息及違約金總額過高，對原告殊非公允，且被告並未舉證其因原告遲延給付，而受有何遲延利息外之其他具體損害，故本院認為系爭借款契約所定之違約金，應依民法第252條規定酌減至0元為適當。
⑶末查系爭抵押權係擔保系爭借款契約之借款債務履行，此情
為兩造所不爭執，是據本院上開系爭借款契約本金、利息及違約金範圍之認定，堪認系爭抵押權所擔保之債權，於超過374萬元，及自112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分不存在。
⒌原告得依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵
押權，於超過374萬元，及自112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分之登記予以塗銷。
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷（最高法院110年度台上字第531號判決意旨可資參照）。
⑵查系爭抵押權所擔保之債權，於超過374萬元，及自112年3月
13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分不存在之情，業據本院認定如前，則基於抵押權之從屬性，該債權不存在部分之系爭抵押權登記應隨之消滅，又該部分之系爭抵押權登記，有礙於原告系爭不動產所有權之圓滿行使，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷超過374萬元，及自112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分之系爭抵押權登記，自屬有據。
㈡系爭預告登記及其原因關係部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又依土地法第79條之1所為預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨可資參照）。
⒉查系爭預告登記同意書雖記載：被告申請預告登記係為保全
系爭不動產所有權移轉之請求權（見審訴卷第175頁），惟被告自承其辦理預告登記之目的，係為保障系爭借款契約之借款債權實現，其對原告並無系爭不動產所有權移轉請求權（見本院卷第234、313頁），足認系爭預告登記同意書上載被告對原告之系爭不動產所有權移轉請求權確實不存在，且系爭預告登記所生限制處分之效果，已然對原告就系爭不動產所有權之行使構成妨礙，故原告請求確認系爭預告登記之原因關係不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭預告登記予以塗銷，均屬有據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過374萬元，及自112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分不存在，併確認系爭預告登記之原因關係不存在；復依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷超過374萬元，及自112年3月13日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息部分之系爭抵押權登記，併請求被告塗銷系爭預告登記部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 秦慧君
法 官 黃顗雯法 官 呂致和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
書記官 陳建志附表：
編號 不動產坐落 權利範圍 一 高雄市○○區○○○段000地號土地 193/10000 二 高雄市○○區○○○段00000○號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路000號7樓，含共有部分：同段11745建號建物權利範圍180/10000） 全部