臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第415號原 告 鄭如蓮訴訟代理人 陳樹村律師
王治華律師被 告 陳哲彬訴訟代理人 曾婉禎律師
陳淑珍上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地，如附圖所示A部分，面積一百零三點五六平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣參拾伍萬貳仟零捌拾元，及自民國一百一十三年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百一十二年十月二十日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟捌佰陸拾捌元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰柒拾貳萬捌仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾壹萬捌仟元，及所命各期給付每期以新臺幣貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參拾伍萬貳仟零捌拾元，及所命各期給付每期以新臺幣伍仟捌佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。查原告起訴聲明原為：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）、同段387之1地號土地之同段203建號建物（下稱系爭建物）拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）25萬8,910元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴日至返還前項土地之日止，按月給付原告4,315元。嗣經本院囑託地政機關測量後，原告依測量結果變更聲明如下原告主張欄所示（見本院卷第283-284頁），被告亦同意原告為上開變更（見本院卷第284頁），並為本案言詞辯論，是原告上開變更聲明，應予准許，先予敘明。
二、原告主張：系爭土地為原告所有，被告所有系爭建物無權占用如附圖所示A部分面積103.65平方公尺之系爭土地，並受有相當租金之不當得利，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被告拆屋還地並給付占用系爭土地之相當於租金不當得利等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地如附圖所示A部分面積103.56平方公尺之系爭建物拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告應給付原告35萬2,080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴日至返還前項土地之日止，按月給付原告5,868元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭建物係原告母親即訴外人廖素惠起造，並於民國59年3月27日辦畢建物所有權第一次登記之合法建物，而依系爭建物建造時之建築法令規定，系爭土地所有人即原告應已出具土地使用同意書，而與系爭建物起造人廖素惠成立使用借貸契約，同意系爭建物占有使用系爭土地至系爭建物不堪使用為止（下稱系爭使用借貸契約），又系爭使用借貸契約對原告而言已生債權物權化之效力，故系爭建物得以系爭使用借貸契約合法占用系爭土地。另系爭土地實質為廖素惠所有，僅係借名登記於原告名下，而廖素惠將同為其所有之系爭建物單獨移轉所有權予被告，被告自得類推適用民法第425條之1規定，主張系爭建物在得使用期限內與系爭土地內有推定租賃關係存在，故系爭建物屬有權占有系爭土地。末原告自70年起至92年均出國未歸，期間廖素惠、原告父親即訴外人鄭翔華之日常照護及後事處理，均由原告同父異母胞姊、同為被告母親之訴外人陳鄭艷月、被告父親即訴外人陳安順負擔，系爭土地76年至109年間地價稅亦均由陳安順繳納，且原告長期知悉系爭建物坐落系爭土地，卻多年未行使其系爭土地所有權人之權利，是原告本件請求被告拆除系爭建物及給付相當於租金之不當得利，有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第290頁）：㈠原告於57年5月25日以買賣為原因登記為系爭土地之所有權人（見審訴卷第63-65頁）。
㈡被繼承人廖素惠於80年10月18日去世，其法定繼承人為配偶
鄭翔華（87年8月23日去世）、子女原告、賀廖宮盆、廖宏興（105年7月8日去世）（見本院卷第73-85頁）。
㈢廖素惠起造系爭建物，並於59年3月27日辦畢第一次所有權登
記，登記為廖素惠所有（見審訴卷第107-109頁）。㈣廖素惠於77年3月22日將系爭建物贈與登記予被告（見審訴卷第71、107-109頁）。
㈤系爭建物於原告70年出國前，係由原告、廖素惠、鄭翔華居
住；嗣被告父母陳安順、陳鄭艷月於77年間搬入系爭建物，與廖素惠、鄭翔華同住。
㈥系爭土地所有權狀經原告於92年8月28日申請核發後，現由原告持有中。
五、本件爭點：㈠原告主張被告以系爭建物無權占用系爭土地，原告得依民法
第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭建物並返還系爭土地，是否有據？㈡原告主張被告以系爭建物無權占用系爭土地，原告得依民法
第179條請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？原告得請求之數額為何？
六、本院之判斷：㈠被告未能舉證證明系爭建物有占用系爭土地之合法權源，且
原告本件行使權利並未違誠信原則，是原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭建物並返還系爭土地，應屬有據。
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第1890號判決意旨可資參照）。
⒉經查，被告所有系爭建物現坐落於原告所有系爭土地上，占
用面積、位置如附圖所示面積103.65平方公尺之A部分等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈠、㈣），並有系爭土地及系爭建物登記公務用謄本在卷可憑（見審訴卷第63-6
5、71頁），復經本院會同地政人員履勘現場屬實，有勘驗筆錄、現場履勘照片及高雄市政府地政局三民地政事務所土地複丈成果圖等件在卷可佐（見本院卷第167-171、195-197頁），堪認為真，而原告主張系爭建物係無權占用系爭土地等語，經被告以前揭情詞所否認，是揆諸首揭條文規定及說明，自應由被告就其主張系爭建物有權占有系爭土地之事實負舉證責任。
⒊被告固以前詞抗辯原告於系爭建物建造時已出具土地使用同
意書，以系爭使用借貸契約同意廖素惠無償使用系爭土地建築系爭建物，而系爭使用借貸契約對原告而言已生債權物權化之效力，故系爭建物得依此合法占有系爭土地等語（見本院卷第351-357頁），然查；⑴被告上開所稱系爭建物起造時原告有出具土地使用同意書、
原告與廖素惠間有系爭使用借貸契約之約定等節，均為原告所否認（見本院卷第285頁），被告亦僅能提出系爭建物建築改良登記簿為憑，陳稱上情可自系爭建物有合法辦理建物所有權第一次登記推知等語（見審訴卷第107-110頁、本院卷第285頁），又本院函請高雄市政府工務局提供系爭建物之建築執照申請資料，經該局回覆無相關資料可資提供，此情有該局113年7月10日函覆在卷可按（見本院卷第69頁），是被告實未能就其所稱之上揭事實，提出具體舉證以實其說，則被告上開抗辯，已乏所據。
⑵更遑論，使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力
，且使用借貸為無償契約性質，並無如有償性質之租賃契約有民法第425條之明文規定，其契約性質既與租賃有異，自不宜任意比附援引上開規定，是使用借貸標的物之受讓人，並不當然繼受其前手（即貸與人）與借用人間之使用借貸關係（最高法院109年度台上字第1183號判決意旨可資參照），是縱令被告上開所稱原告與廖素惠間有成立系爭使用借貸契約，由原告同意將其所有系爭土地借予廖素惠建築系爭建物使用等情屬實，系爭使用借貸契約之約定亦僅於原告及廖素惠間有其效力，被告自廖素惠處贈與受讓系爭建物之所有權，並非當然繼受廖素惠與原告間之系爭使用借貸契約關係，則被告猶執系爭使用借貸契約之約定，對原告主張系爭建物得合法占用系爭土地等語，自非足採。
⑶至被告抗辯系爭使用借貸契約已生債權物權化之效力，該契
約對原告而言已生債權物權化效力等語（見本院卷第355-357頁），並援引最高法院97年度台上字第1729號判決之見解為憑（見本院卷第103-106頁），惟該判決基礎事實乃共有人於共有土地上興建建物後，為保障建物日後免遭拆除，而與他共有人達成協議，由共有人以其所有其他土地，與他共有人分割後取得之特定位置共有土地互易，嗣繼受取得他共有人所有特定位置共有土地之人，於一定條件下須受上開土地互易契約拘束之情形，該判決所指之建物及土地利用關係為有償之土地互易契約、因債權物權化結果而應同受該互易契約拘束之第三人為土地之繼受人，與本件之基礎事實、被告所稱建物及土地利用關係為無償之使用借貸契約、應受該使用借貸契約物權化效力拘束者為本即為契約當事人之原告，兩者之事實、法律關係及概念均迥然不同，尚無從逕予比附援引，是被告上開所辯，應屬誤解，尚無足採。
⒋又被告抗辯廖素惠將系爭土地借名登記於原告名下，是系爭
土地、系爭建物原均為廖素惠所有，其僅將系爭建物單獨移轉所有權予被告，被告自得類推適用民法第425條之1規定，主張系爭建物在得使用期限內與系爭土地內有推定租賃關係存在等語（見本院卷第357-361頁），惟查：
⑴按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院110年度台上字第528號判決可資參照）。
⑵被告抗辯系爭土地為廖素惠出資購買，且因買受時原告未成
年，係廖素惠以原告法定代理人身分簽立土地買賣契約書，系爭土地所有權狀亦由廖素惠保管至76年間，76年後才由被告父親陳安順持有，是系爭土地實質為廖素惠所有，僅係借名登記於原告名下等語（見本院卷第288頁），並提出系爭土地買賣契約書、77年8月31日核發之系爭土地所有權狀為證（見審訴卷第127頁、本院卷第107頁）。然衡諸我國一般生活經驗，父母將不動產登記為子女所有，其原因可能有贈與、死因贈與、預作財產分配或借名登記等諸多緣由，其中父母生前出於預為財產分配之動機，將不動產登記予子女，再由出資之父母繼續統籌該不動產之管理、處分、收益，待子女成年、結婚、營業或父母死亡等一定事由發生後，始由該不動產之所有人取回管理、使用、收益權者，在我國社會中並非罕見，而此與不動產借名契約之出名人並未終局取得所有權之情形，尚屬有別，是以，尚無從以系爭土地為廖素惠出資購買之事實，即遽認廖素惠將系爭土地登記於原告名下之原因，必然是基於借名登記法律關係，是被告上開所辯，尚難採憑。又上開被告所舉之系爭土地所有權狀為77年8月31日核發，實無法證明被告所稱廖素惠一直保管系爭土地所有權狀至76年間之情為真實，況子女所有之不動產於父母健在時，仍委由父母保管乃屬常情，且原告已提出92年8月28日核發之最新系爭土地所有權狀正本，經本院當庭勘驗確為原告持有，此情有勘驗筆錄、上開所有權狀在卷可憑（見本院卷第147、151頁），是被告猶執77年8月31日核發之系爭土地所有權狀，陳稱系爭土地為廖素惠借名登記予原告等語，亦非可採。
⑶據上，自原告本件所舉證據，尚不足推認廖素惠確係基於借
名登記關係而將系爭土地登記於原告名下，則被告所稱系爭土地、系爭建物原均為廖素惠所有，並據此主張本件有類推適用民法第425條之1規定之情形等語，自非足採。
⒌至被告抗辯原告長年出國未歸，原告父母廖素惠、鄭翔華均
由被告父母陳鄭艷月、陳安順照顧，且系爭土地76年至109年間地價稅均由陳安順繳納、原告長期未行使系爭土地所有權權利，是原告本件請求違反誠信原則等語（見本院卷第361-364頁），然查：
⑴按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得
違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用（最高法院108年度台上字第753號判決意旨可資參照）。
次按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之（最高法院103年度台上字第854號判決意旨參照）。
⑵經查，原告為系爭土地所有人，依民法第767條第1項前段、
中段、第179條規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使、填補無法使用系爭土地之損失為其目的，核屬權利之正當行使，並無違反公共利益或以損害被告利益為主要目的之情事，況系爭建物並無合法占用系爭土地之權源，業經本院認定如前，則被告所有系爭建物占用系爭土地之利益，本屬違法而無受保護之必要。至原告是否有盡其父母之扶養義務，與原告對被告行使本件所有權及利益返還請求權，兩者權利內容、法律關係及所涉對象均無關連，要屬二事；又陳安順、陳鄭艷月於77年間搬入系爭建物，與廖素惠、鄭翔華同住，此情為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈤），則因系爭建物占有使用系爭土地，基於使用者付費原則，由實際居住於系爭建物內之陳安順繳納系爭土地地價稅，亦無從憑此即認原告已放棄其對系爭土地之權利，或以此即謂原告本件請求有違誠實信用原則，被告復未提出其他舉證證明原告有何具體作為，足使被告正當信賴原告已不再行使系爭土地之權利，從而，被告抗辯原告本件請求被告拆除系爭建物及給付相當於租金之不當得利違反誠信原則等語，尚非可採。
⒍綜上，被告未能舉證證明其所有系爭建物得合法占用系爭土
地，且原告本件行使權利未違反誠信原則，是原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭建物並返還系爭土地，應屬有據。
㈡原告依民法第179條規定，請求被告給付起訴前5年之相當於
租金不當得利共計35萬2,080元，暨自起訴日至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金不當得利5,868元，均屬有據。
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨可資參照）。查被告於77年3月22日受贈系爭建物後，即以系爭建物無權占用系爭土地迄今，此情既經本院認定如前，則揆諸上揭條文規定及說明，原告自得請求被告償還占用系爭土地所受相當於租金之不當得利。
⒉復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。而所謂以土地申報總價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等事項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨可資參照）。查系爭土地111年度之申報地價為每平方公尺6,800元，此情有地價查詢資料在卷足憑（見本院卷第53頁），兩造對以該年度申報地價作為計算基礎均表示無意見（見本院卷第283頁），又系爭土地北側距離約500公尺處有輕軌大順民族站，南側約1.6公里處有高雄醫學大學附設中和紀念醫院及高雄市立三民國民中學，西北側約
1.4公里處有義享時尚廣場百貨公司、好市多賣場，生活機能尚屬良好等情，業經本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、現場履勘照片在卷可參（見本院卷第167-171頁），則本院審酌上開情狀，認原告主張被告無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，以系爭土地111年度申報地價年息百分之10計算，尚屬適當，又系爭建物占用系爭土地之面積為10
3.56平方公尺，據此計算每月相當於租金不當得利數額應為5,868元（6,800元×103.56平方公尺×年息百分之10÷12月＝5,868元，元以下四捨五入）。從而，原告請求被告給付起訴前5年之相當於租金不當得利共計35萬2,080元（計算式：5,868元×12月×5年＝35萬2,080元），暨請求被告自起訴日至返還系爭土地之日止，按月給付原告相當於租金不當得利5,868元，均屬有據。
七、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告應將坐落系爭土地如附圖所示A部分面積103.56平方公尺之系爭建物拆除，並將該部分土地返還原告；併依民法第179條規定，請求被告應給付原告35萬2,080元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年1月26日起（見審訴卷第55頁送達回證、本院卷第35頁兩造同意之起算日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴日即112年10月20日起（見審訴卷第7頁收文日期戳章）至返還前項土地之日止，按月給付原告5,868元，均為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 秦慧君
法 官 饒志民法 官 呂致和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
書記官 陳建志