臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第782號原 告 欣磊科技股份有限公司法定代理人 鄭凱同訴訟代理人 吳晉賢律師被 告 金翃國際股份有限公司法定代理人 趙昱丞訴訟代理人 陳樹村律師
吳孟益律師上列當事人間請求加倍返還定金事件，本院於中華民國114年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾萬元及自一百十三年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息。
原告以新臺幣貳拾參萬元為被告供擔保得為假執行；被告如以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘之訴及假執行之請求均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國112年8月25日，得知被告刊登出售門牌號碼「高
雄市○鎮區○○路0○00號12樓、1之23號12樓、1之24號12樓及其坐落基地」（下合稱系爭房地），總價新臺幣（下同）3500萬元。原告公司經理即訴外人潘兆南，隨即與被告聯絡人即訴外人歐淑君，於112年8月29至系爭房地現場了解現況後，原告於112年9月5日，至被告公司處就買賣總價金之各期給付時程事項為初步約定，被告亦提供其指定匯款帳戶予原告，原告遂於112年9月14日，依約交付定金70萬元之支票(票號SCAA0000000，下稱系爭支票)予被告，作為約定將來雙方成立正式買賣契約之擔保，並由被告兌現。嗣被告於112年10月30日，將系爭房地之「不動產買賣契約書」，以電子郵件寄予原告，其中契約第6條記載：「本件不動產現之他項權利設定有抵押權情事如下：彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），設定金額：1億800萬元整。如有其他債務或產權糾紛時，概由賣方負責清理並負一切法律責任。」原告始知悉系爭房地已於112年5月10日，設定擔保債權總金額1億800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人彰化銀行，即系爭房地之總負債貸款金額遠超過買賣契約之總價金，惟被告事前均未提及系爭房地已設定系爭抵押權之情。原告為使系爭房地買賣順利進行，多次與被告聯繫，協商以委託第三方保管價金及文件履約保證等方式，或將系爭房地設定信託，以確保其上抵押權於系爭房地移轉登記予原告公司前即予塗銷，以確保買賣雙方之權益，詎被告竟於112年11月13日，以存證信函表示沒收前開定金。
㈡系爭房地買賣所涉金額龐大，為求慎重，兩造於112年9月5日
就買賣標的物、總價金及各期款項給付時程之付款方式等事項預先擬定，並由原告於112年9月14日，交付系爭支票給付定金70萬元，作為將來簽立正式買賣契約之擔保，當不得因此即謂買賣（本約）業已成立，且被告於112年10月30日，方以電子郵件將「不動產買賣契約書」寄予原告審閱，堪認兩造仍處於協商議定契約內容之階段，未經正式簽署用印，原告所付定金70萬元為於契約成立前交付之定金，用以擔保契約成立，性質應屬立約定金。又兩造就系爭房地將來訂立一定契約(即本約)而成立預約，被告將正式「不動產買賣契約書」寄予原告審閱後，原告始知系爭房地有設定系爭抵押權予彰化銀行之情形，依一般社會交易常情，不動產有無設定擔保物權及其擔保債權之金額及期限等情，均屬不動產買賣交易之重要事項，應由賣方即被告主動揭露，作為買方即原告評估是否買受之重要考量，惟被告蓄意隱匿，事前對上開交易重要事項隻字未提，直至「不動產買賣契約書」提出後，復拒絕協商以第三人履約擔保之方式確保買賣雙方權益，導致兩造無法達成共識，致未能成立買賣契約，應可歸責於被告未忠實告知，並揭露前開涉及不動產交易重要事項之事由，致使預約之目的即成立買賣契約之義務不能履行，自應類推適用民法第249條第3款規定，由收受定金之被告加倍返還其所受之定金。為此，爰類推適用民法第249條第3款規定起訴，並聲明：⑴被告應給付原告140萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於112年9月5日就系爭房地買賣價金、各期付金額、付款
期日等事項進行磋商，被告當時即表示價金不透過履約保證帳戶給付，原告於112年9月8日同意被告提出之條件，兩造成立系爭房地買賣之預約，嗣原告於112年9月14日交付立約定金70萬元，且約定於112年11月3日簽立買賣契約，被告於112年10月30日將買賣契約書寄予原告，惟原告要求被告同意將買賣價金匯入履約保證帳戶，被告拒絕後，原告於112年11月3日拒絕與被告簽立買賣契約。
㈡其次，原告於112年10月30日，要求被告同意將買賣價金匯入
履約保證帳戶，與誠信原則、禁反言原則相悖，後更以此為由拒絕簽立買賣契約，堪認買賣預約係可歸責於原告之事由致不能履行，被告自得類推適用民法第249條第2款規定，沒收原告給付之立約定金70萬元，原告自不得於事後主張買賣預約係可歸責於被告之事由，致不能履行，請求被告加倍返還定金。
㈢又原告於112年10月30日已知悉系爭房地設定系爭抵押權，惟
其於同日要求將價金匯入履約保證帳戶時，及嗣後委請律師於112年11月7日寄發律師函、於112年11月10日就買賣糾紛與被告進行協調時，均未提及系爭抵押權，原告於本件起訴時，始稱被告未告知系爭房地設有系爭抵押權，致預約目的即成立買賣契約不能履行等語，顯有臨訟杜撰之嫌。綜上，原告之訴為無理由，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（訴卷第60頁）㈠系爭房地均為被告所有。
㈡系爭房地於112年5月10日共同設定最高限額抵押權1億800萬元與彰化銀行。
㈢對於原證1（被告廠辦出售公告）、3至6（112年9月20日定金
支票及訂金收據、電子郵件及不動產買賣契約、系爭房地之土地建物第一類謄本、新興郵局3941號存證信函）），被證3（被告房屋買賣價款附款約定）、4（高雄市地政士公會鄭凱鴻地政士會員網路名冊）之形式上真正不爭執。
㈣原告於112年9月14日提供訂金支票70萬元（支票號碼SCAA000
0000）予被告簽收；被告於112年9月20日開立訂金收據予原告簽收。
㈤被告於112年10月30日以電子郵件傳送系爭房地買賣契約予原告。
㈥鄭凱鴻具地政士執照。
四、本件爭點：（訴卷第61頁）㈠二造間系爭房地買賣契約是否尚未成立？若成立，系爭買賣
契約不能履行，是否係可歸責於原告或被告？㈡原告類推可否民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還
定金，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠二造間系爭房地買賣契約是否尚未成立？若成立，系爭買賣
契約不能履行，是否係可歸責於原告或被告？⒈系爭房地為被告所有，被告就系爭房地張貼廠辦出售公告，2
08.37坪（含3平面車位），總價3500萬元。原告經理潘兆南，與被告聯絡人歐淑君，於112年8月29至系爭房地現場了解現況後，原告於同年9月5日，至被告公司處就買賣總價金之各期給付時程事項為初步約定，被告亦提供其指定匯款帳戶予原告，原告遂於同年9月20日，依約交付定金面額70萬元之系爭支票予被告，嗣被告於同年10月30日以電子郵件傳送系爭房地買賣契約予原告等情，兩造均不爭執（不爭執事項
㈠、㈢、㈣）。兩造爭執在於雙方於正式契約簽訂前之洽商階段，有無約定得以履約保證付款之方式完成付款。原告起訴狀陳明：原告於112年9月5日，至被告公司處就買賣總價金之各期給付時程事項為初步約定，被告亦提供其指定匯款帳戶予原告，原告於112年9月14日依約交付定金70萬元之系爭支票予被告，作為約定將來雙方成立正式買賣契約之擔保，並由被告兌現等情（審訴卷第10、11頁），可看出原告於112年9月14日交付定金70萬元系爭支票予被告以前，兩造預約內容，並無約定被告同意原告得以履約保證付款之方式完成正式付款，並載入正式買賣契約條款內之情。
⒉參諸證人鄭凱鴻於本院證述：112 年9 月5 日歐淑君有提到
四個條件如下：1.不負責拆除裝潢，2.廠房滿五年才要簽約當下有承租戶，到10月31日才有滿五年，希望10月31日之後才簽約，3.上述兩個條件可以之後有個付款時程，看時程原告可不可以；沒有提到4.沒有履約保證。（為何本件系爭買賣契約還沒有簽署就給定金？）因為總額到達3000多萬元，所以給定金表示要購買的誠意。（買賣談不成，被告有可歸責的事由？）112年9月5日之後，被告為何不辦理履約保證，叫我要信任，但是買賣雙方不認識，我還找了對方的貸款銀行，由他們的銀行作保管的動作，但是歐淑君還是不接受，要我們把價款全部交給被告等情（訴卷第100、101頁）；且證人歐兆南於本院證述：(提示原證3)系爭支票是鄭凱鴻開立，是我9月14日交付給被告歐淑君。在10月30日收到電子郵件寄送的合約前，原告不知道有抵押權的事情，被告也沒有告訴我們等情；以及證人歐淑君於本院證述：（為何買賣契約書沒有看就已經收定金？）這是9月份時，因為物件有條件，我們跟買方有洽談過程，他們願意接受條件，如我們不負責拆除裝潢、廠房滿五年才要簽約當下有承租戶，到10月31日才有滿五年，希望10月31日之後才簽約，上述兩個條件可以之後，有個付款時程，看時程原告可不可以。（後來雙方為何沒有簽立買賣契約？）因為後來原告說要做履約保證，被告112年9月5日就告知沒有做履約保證，原告堅持要做履約保證，被告公司無法接受等情（訴卷第95頁）。可見，關於兩造互動過程之陳述大抵相符，然原告因為總額達3000多萬元，所以給定金支票表示要購買的誠意，才由鄭凱鴻簽發70萬元之系爭支票交付被告作為定金，原告係事後於112年10月30日見被告所傳來買賣契約稿（尚未經雙方簽章）上，有共同設定最高限額抵押權1億800萬元（不爭執事項㈡），才提出並堅持要以履約保證方式給付價款，作為契約內容之一部分，被告拒絕列入契約，兩造即未簽訂買賣契約。是兩造就系爭房地將來訂立一定契約(即本約)，而以給付訂金支票，先成立預約且付定金支票，俟將來正式買賣契約之訂立。
⒊再者，系爭不動產交易，一般國民均會於買賣洽商階段，要
求賣方提供系爭房地之土地、建物登記謄本閱覽，甚至買方亦得自行向地政機關付費調取謄本查詢，即可立即發現系爭標的上有無他項權利、債務金額等資訊。且原告公司監察人即系爭支票發票人鄭凱鴻，本身即為登錄地政士（不爭執事項㈦），對此應屬孰稔，原告於洽商、觀覽系爭房地時、之後相當期間均未調閱系爭房地登記謄本，且未要求被告提出系爭房地登記謄本供閱覽，自無可苛責於被告，且因系爭房地與其他標的合併設有高額抵押債務，在議價上屬弱勢事項，自不會主動提出，然原告就此亦無從指摘被告涉及詐欺事項。本件原告係因為系爭房地總額達3000多萬元，仍然以「給定金表示要購買的誠意」，並使之兌現付款；被告公司112年9月5日就告知沒有做履約保證，後來原告堅持要做履約保證，被告公司無法接受，從而，兩造系爭買賣契約不能簽訂。原告雖主張係於看到被告所傳來買賣契約文件，始知悉系爭房地已於112年5月10日，設定系爭抵押權予彰化銀行，即系爭房地之總負債貸款金額遠超過買賣契約之總價金，才堅持要作履約保證云云，然就此部分，係原告事後再提出新的議約條件，被告本於通盤考量而不予同意，尚無從推論係可歸責於被告之事由。是原告就此部分主張，即無可採。
㈡原告可否類推民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還：
⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約
因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金；四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249條第3款、第4款定有明文。又按立約定金，乃當事人於契約成立前所交付之金額，用以擔保契約之成立。倘契約未成立，基於立約定金擔保性質之同一法律上理由，該定金之效力即有民法第249條規定之類推適用（最高法院112年度台上字第482號民事判決參照）。復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。而債務人是否具有可歸責性（可歸責之事由），應視其有無盡到約定或法律規定之注意義務而定。
⒉自原告112年9月5日見面洽商，同年9月14日交付定金支票，
至同年9月20日系爭支票兌現付款，原告如堅持使用履約保證付款，盡可於洽商過程保留要使用履約保證付款方式，否則保留定金付款之書面條件，並向被告傳達否則不要簽約購買之意思，並拒絕支票兌現付款，或聲請假處分保全暫停付款等動作，以資保全。然原告均未為之，仍同意系爭支票付款。由此亦可探知，要使用履約保證付款方式，是因看到被告所傳之不動產買賣契約條款，發現系爭房地設有大額最高限額抵押權債務，始再提出之折衝條件，然此並非兩造原已談妥之預約即交付定金支票之內容，自無從以此歸責被告不同意使用履約保證付款方式。
⒊本件被告未於洽商買賣、付定金支票之前過程，提供系爭房
地登記謄本、主動告知系爭房地上設有大額最高限額抵押權債務，此並不違反現行有關不動產交易有關規定。不動產有無設定擔保物權及其擔保債權之金額及期限等情，固屬不動產買賣交易之重要事項，然因有不動產登記之公示制度、實價登錄等制度，原告得隨時向地政機關、土地交易網站調取有關謄本、交易價格等資料查閱，並無應由賣方即被告主動揭露，作為買方即原告評估是否買受考量之前提條件，亦無所謂被告蓄意隱匿，事前對上開交易重要事項隻字未提可言。反之，原告簽立本約前，因尚未知悉系爭房地設有高額抵押權登記、且雙方無法達成使用履約保證付款之共識，致無法成立本約。從而，本件系爭買賣契約預約，因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，類推適用民法第249條第4款之規定，被告就已付之定金70萬元應返還原告。惟收定金之被告並無可歸責之事由，原告亦不得請求被告加倍返還定金。是原告主張類推適用民法第249條第3款之規定，請求被告加倍返還定金70萬元云云，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依類推適用民法第249條第3款規定，請求被告應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。原告本訴之請求為無理由部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，併應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
民事第三庭 法 官 李昆南以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
書記官 吳綵蓁