臺灣高雄地方法院民事判決113年度訴字第889號原 告 林清鄉輔 助 人 林孟蓁訴訟代理人 簡安邦律師
黃笠豪律師被 告 林佑勳上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國114 年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表一所示不動產所設定如附表一所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告應將如附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告應將如附表二所示不動產所為如附表二所示之預告登記予以塗銷。
被告應將如附表三編號一所示印鑑章、如附表三編號二所示權狀正本返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按受輔助宣告之人為訴訟行為時，應經輔助人同意；輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之，民法第15條之2 第1 項第3 款及民事訴訟法第45條之1 第1 項分別定有明文。查本件原告前經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）於民國112 年11月27日以112 年度監宣字第511 號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定原告之女乙○○及被告為原告之共同輔助人，嗣被告提起抗告後，經少家法院於113年8 月28日以113 年度家聲抗字第13號裁定廢棄上開裁定關於選定輔助人之部分，並選定乙○○為原告之輔助人確定，此有上開2 裁定附卷可稽（見本院審訴卷第13至14頁，本院訴字卷第29至39頁），且乙○○亦出具輔助人同意書表明同意原告所為之訴訟行為暨委任律師進行本件訴訟等語在卷（見本院訴字卷第59頁），是原告提起本件訴訟經核於法並無不合。又本院雖於113 年5 月8 日收受以原告名義提出之民事撤回聲請狀（見本院審訴卷第65至71頁），表明撤回本件訴訟之旨，惟該書狀之原告簽名筆跡，明顯與原告委任狀上之簽名（見本院雄司調卷第97頁）不符，原告訴訟代理人並於113 年5 月13日具狀表示上開撤回狀係被告事先撰擬，於原告不知悉內容之情況下，由被告控制、要求原告加蓋手印製成，全非出於原告之意思，且原告之意思表示能力或受意思表示能力顯有不足，原告於此狀態下所為按捺手印之意思表示非屬有效等語在卷（見本院審訴卷第75至77頁），再參酌原告當時業已經少家法院宣告為受輔助宣告之人，撤回訴訟既屬訴訟行為，自應經輔助人同意，惟斯時原告之輔助人並未表示同意，則此撤回訴訟之行為自不能認為具有效力，本件訴訟仍應依法進行並判決，併予敘明。
二、原告主張：㈠兩造為父子關係，被告於112 年6 月間以其與原告間存在新
臺幣（下同）150 萬元債務為由，持原告之身分證件及如附表三編號一、三所示印鑑章（下稱系爭印章）、權狀正本（下稱系爭權狀），就原告所有坐落高雄市○○區道○○段000000000地號土地（權利範圍20分之1 ）及其上同段4848建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷0 號房屋（權利範圍全部，與上開土地合稱系爭房地）提出設定如附表一所示抵押權（下稱系爭抵押權）及如附表二所示預告登記（下稱系爭預告登記）申請，經高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）以112 年鳳專字第30350 、30360 號收件，並於112 年6 月26日辦畢系爭抵押權登記及系爭預告登記。
㈡系爭抵押權登記及系爭預告登記雖係原告親自用印，惟原告
對於法律效果一概不知，就被告前往辦理登記乙事亦不知情，僅因被告交付印鑑章予原告並要求原告用印而為之，況兩造間未存在債權債務關係，系爭預告登記所擔保之請求權亦不存在，且抵押權設定登記、預告登記之委任依法均應依書面為之，故系爭抵押權所擔保之債權自始未成立，系爭抵押權即失所附麗而不存在，系爭預告登記亦因無債權可供依附而屬無效登記甚明。又因設定系爭抵押權及系爭預告登記之行為，妨害原告就系爭房地所有權之行使，且被告辦理系爭抵押權設定及預告登記之行為係無權處分，因原告不承認，該無權處分行為應確定自始不生效力，復因被告無法律上原因占有系爭房地權狀等文件，執之辦理系爭抵押權及系爭預告登記而受有利益，致原告受有所有權遭妨害之損害，爰依民法第767 條第1 項中段及第179 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記。
㈢另被告雖已將原告之身分證件返還，然系爭印章及系爭權狀
仍未返還，被告無權占有系爭印章、系爭權狀損及原告所有權，原告自得請求返還。為此，爰依民法第767 條第1 項中段、第179 條及民事訴訟法第247 條等規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認被告就系爭房地所設定系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在；⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；⒊被告應將系爭房地所為之系爭預告登記予以塗銷；⒋被告應將系爭印章、系爭權狀返還原告。
三、被告則以：系爭抵押權登記、系爭預告登記係由原告委任伊去委託代書辦理，且辦理登記之印鑑資料均係由原告親筆簽名，而兩造間雖無系爭抵押權登記上所載之債權債務關係，然原告於111 年間簽發本票並委託伊代為購買塔位，因伊先代墊塔位之費用，口頭上有約定以此作為系爭抵押權之設定，且原告允諾後續將系爭房地贈與伊，僅係考量原告還在世，避免衍生家庭失和，並未直接移轉，而係於112 年委任伊設定系爭抵押權登記，故代墊塔位之費用與原告允諾贈與具有對價關係，另系爭預告登記所保全之請求權亦與代購塔位有關；至於系爭權狀、系爭印章由伊保管係因原告向伊聲稱有財產安全之顧慮，故委任伊代為保管等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查，原告主張兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權亦因此失所附麗，此為被告所否認並以前詞置辯，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權是否存在乙節有所爭執而不明確，且其不明確影響原告身為所有權人之權益，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決予以排除，故原告提起本件確認之訴部分，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
五、本院得心證之理由：㈠關於系爭抵押權設定登記部分：
⒈按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任，故在確認債權關係不存在之訴中，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院10
3 年台上字第393 號判決要旨參照）。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦有明文，是如抵押權不存在而未經塗銷，自有礙於所有權之完整性，所有權人自得依上開規定請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
⒉經查，系爭房地確有於112 年6 月26日為系爭抵押權設定登
記、系爭預告登記乙節，為兩造所不爭執（見本院訴字卷第65頁），並有鳳山地政112 年11月3 日高市地鳳登字第11270982900號函暨所附系爭房地登記謄本、地籍異動索引、土地建物異動清冊、登記申請資料附卷可稽（見本院雄司調卷第47至73頁），自堪信為真實。觀之系爭抵押權登記內容，系爭抵押權所擔保之債權載為：原告對被告於112 年6 月14日所立之金錢消費借貸契約發生之債務，惟原告否認與被告間有任何債權債務關係，被告則主張有為原告代墊塔位費用並約定以此作為系爭抵押權設定登記之依據，揆諸前揭說明，即應由被告就該債權之存在乙事負舉證之責。然而，被告於113 年11月13日言詞辯論期日先稱：我於111 年有幫原告購買塔位，原告允諾將系爭房地贈與給我，於112 年因有親屬爭奪系爭房地之疑慮，故原告委任我去設定系爭抵押權等語（見本院訴字卷第64頁），後又稱：兩造當時確實沒有債權債務關係存在，但因為我先代墊原告塔位的費用，所以口頭上有約定以此作為抵押權的設定等語在卷（見本院訴字卷第66至67頁），嗣於114 年1 月22日言詞辯論期日稱：除代墊塔位之費用外，我與原告無其他債權債務關係存在，而就代墊塔位乙事，原告係允諾我要將系爭房地贈與給我，僅係原告還在，所以沒有直接移轉，對於兩造間無任何系爭抵押權從屬之債權債務關係表示系爭抵押權及預告登記為無效乙節沒有意見等語（見本院訴字卷第92至93頁），前後對於塔位購買費用究竟係贈與系爭房地之對價抑或作為系爭抵押權設定登記之依據，所述不一，且對於原告委任被告代墊塔位費用、原告有贈與系爭房地之意思等事實亦未能舉證以實其說（詳下述），況縱兩造確有111 年代墊塔位費用之債權債務關係，亦明顯與系爭抵押權設定登記所載係擔保「112 年
6 月14日所立之金錢消費借貸契約發生之債務」不符，可見兩造間應無系爭抵押權設定登記所載之債權債務關係甚明。⒊又被告雖提出錄音譯文、居德院安奉使用申請書、統一發票
、觀音菩薩紀念公園永久使用權狀、神位照片、對話紀錄及本票等證據（本院訴字卷第137 至159 頁）作為其主張之佐證，惟被告提出之錄音譯文，部分內容或涉及原告對於房產分配事宜，卻根本未見有何與代墊塔位費用、系爭抵押權設定登記或系爭預告登記相關之內容；又觀之居德院安奉使用申請書、統一發票、觀音菩薩紀念公園永久使用權狀、神位照片等證據，可知購買塔位之人、塔位之權利人均為被告而非原告，被告復未能提出其他證據證明上開購買塔位為原告所委任伊代為購買或請其代墊等事實，自難為被告有利之認定；另對話記錄亦未見有何與本案相關之內容；至本票形式上雖為原告於112 年5 月20日所簽發，票面金額亦為150萬元，但金額不僅與被告所提出前揭購買塔位統一發票上所載金額有異，日期亦與購買塔位之時間111 年8 月相差8 個月，難認與購買塔位乙事有關，被告亦未能舉證證明簽發本票之原因事實為何，尚難認與系爭抵押權擔保之債權或系爭預告登記有關。除此之外，被告未能再行舉證以實其主張（見本院訴字卷第222 頁），則被告抗辯洵屬無據。
⒋從而，本件即無從認定兩造間有系爭抵押權所擔保之債權債
務關係存在，又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，既然系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，原告身為系爭房地之所有權人，基於所有權之完整性，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡關於系爭預告登記部分：
⒈按預告登記旨在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已
消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上字第608 號判決意旨參照）。亦即，預告登記係保全債權請求權而具有從屬性，如該請求權已消滅或確定不發生，預告登記之目的已不能達成，自得請求塗銷。
⒉經查，觀之系爭預告登記申請書及系爭房地登記謄本所載關
於系爭預告登記之內容，系爭登記所保全者乃系爭房地所有權移轉之請求權，惟兩造間究係因何原因而使被告對原告具系爭房地所有權移轉請求權，被告未能說明（見本院訴字卷第222 頁），且如前所述，本件並無從認定兩造間有代墊塔位費用之債權債務關係，另針對被告所抗辯原告允諾將系爭房地贈與伊乙事，既為原告所否認，被告即應就此有利之事實加以舉證，然被告所提出之譯文內容並無關於原告允諾贈與系爭房地之內容，除此之外，被告亦未能提出其他證據以實其說，則本件自無從認定系爭預告登記保全之債權請求權係屬存在，揆諸前揭說明，系爭預告登記即已失其依據，原告自得請求被告予以塗銷。
㈢關於原告請求被告返還系爭印章、系爭權狀部分：
系爭印章、系爭權狀均為原告所有，且被告自承認目前仍均由其持有保管中（見本院訴字卷第66頁），不論被告是否不法占有，即便如被告所辯當初係原告委任被告保管，因委任契約當事人之一方本得隨時終止契約，此為民法第549 條第
1 項所明定，本件原告既已起訴請求返還，自可認有終止契約之意思，在終止契約後，被告復未能舉證尚有其他合法正當占有之權限，原告自得本於所有權人之地位請求被告返還之。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段及民事訴訟法第
247 條等規定，請求確認被告就系爭房地所設定系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權設定登記及系爭房地所為之系爭預告登記予以塗銷，並應將系爭印章、系爭權狀返還原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
民事第四庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日
書記官 陳仙宜附表一（抵押權設定登記；時間均指民國，金額均指新臺幣）：
不動產 所有權人 抵押權內容 高雄市○○區道○○段0000○0000地號土地（權利範圍20分之1 ）及其上同段4848建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷0 號房屋（權利範圍全部） 丙○○ 權利人：甲○○ 權利種類：普通抵押權 字號：鳳專字第030350號 登記日期：112 年6 月26日 登記原因：設定 擔保債權總金額：1,500,000元 債權額比例：1 分之1 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於112 年6 月14日所立之金錢消費借貸契約發生之債務 清償日期：132 年6 月13日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：無 債務人及債務額比例：丙○○，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：20分之1（土地部分） ；全部（建物部分） 證明書字號：112 鳳資字第004396號 設定義務人：丙○○附表二（預告登記；時間均指民國）：
不動產 所有權人 所有權部登記事項 高雄市○○區道○○段0000○0000地號土地（權利範圍20分之1 ）及其上同段4848建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷0 號房屋（權利範圍全部） 丙○○ 其他登記事項：（限制登記事項） 112 年6 月17日收件鳳專字第30360 號 預告登記請求權人：甲○○ 內容：所有權移轉之請求權 義務人：丙○○ 限制範圍：20分之1（土地部分） ；全部（建物部分） 112 年6 月26日登記 預告登記請求權人：甲○○，統一編號：Ｆ126XXXXXX（詳細編號詳卷）附表三：
編號 物品 特定方式 一 丙○○之印鑑章 如附件所示郵政存簿儲金簿「連線通儲印鑑」欄位「丙○○」印文之印鑑章 二 權狀正本 坐落高雄市○○區道○○段0000○0000地號土地（權利範圍20分之1 ）及其上同段4848建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷0 號房屋（權利範圍全部）之權狀正本