臺灣高雄地方法院民事判決113年度醫字第4號原 告 戴崇慶被 告 高美泌尿科診所法定代理人 李瀛輝訴訟代理人 黃如流律師
黃宥維律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國114年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。若當事人、訴訟標的及訴之聲明均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，即無同法第255條第1項但書規定之適用。經查，乙○○○○○○為合夥組織型態，法定代理人為甲○○，有被告合夥契約書在卷可稽（本院醫卷第19頁）。是原告於起訴時原以甲○○即乙○○○○○○為被告，嗣於本院民國113年11月5日言詞辯論期日當庭將被告之名稱更正為「乙○○○○○○、法定代理人為甲○○」，並非當事人之變更，且其訴訟標的及訴之聲明均仍相同，自無訴之變更或追加可言，原告所為之更正，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：伊因有生殖器勃起障礙，於112年2月3日前往被告診所由甲○○醫師看診，經甲○○建議，由甲○○於112年2月21日為伊施以人工陰莖植入手術（下稱系爭手術），費用為新臺幣（下同）23萬5000元，伊於手術前生殖器勃起長度約18公分，未勃起長度為12.5公分，詎於手術後3個月，伊生殖器勃起後相較於手術前有短少之情形，伊於113年4月間在被告診所測量，勃起長度只有12.5公分，為手術前未勃起之長度，伊又於113年11月6日至高雄市立大同醫院測量陰莖長度僅餘9公分，伊乃於113年11月5日當庭為解除契約之意思表示，請求被告返還原告已給付之手術費用及賠償原告所受損害。爰依兩造契約及侵權行為的法律關係，請求返還手術費用23萬5000元及賠償精神慰撫金30萬元等語。並聲明：⑴被告應給付原告53萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於112年2月21日對原告施以「單件式人工陰莖」植入手術順利，手術前雖然沒有測量原告生殖器長度及拍照，惟原告有於112年3月1日、同年月8日、同年月22日、同年月29日，同年4月19日回診，期間外觀及傷口一切正常。
又原告前於112年7月19日至財團法人私立高雄醫學大學附設高醫岡山醫院（下稱高醫岡山醫院）就診時，測得其生殖器長度自骨盆恥骨為12公分，於114年3月31日至高醫岡山醫院就診時，亦測得其生殖器長度自骨盆恥骨為12公分，自陰莖恥骨為9公分，核與甲○○於113年4月12日測量原告生殖器長度為12.5公分相當，尚屬臺灣正常男生之生殖器長度。原告於114年4月17日至高醫岡山醫院作斷層掃描檢查，結果亦顯示施作之陰莖植體位置上並無移位，顯見甲○○手術過程並無疏失。又甲○○有於手術說明書上告知人工陰莖植入手術方法是將1對可彎曲式圓柱體置入兩側陰莖海綿體內，術後外觀、硬度及長度，可能無法達到手術前正常勃起的狀態，亦為原告所知悉，原告自不得執此再請求解約及退款等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院醫卷第165頁）：原告因勃起功能障礙至被告診所求診，經被告診所甲○○醫師評估後，於112年2月21日為原告施以人工陰莖植入手術，手術費用23萬5000元，甲○○於113年4月12日測量原告生殖器長度為12.5公分，寬度為5公分。
四、原告主張係因系爭手術致其生殖器短少受有損害等語，上情為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。
是原告主張被告有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，應先敘明。
㈡原告雖主張其生殖器之長度於系爭手術後有短少之情形云云
，惟原告於112年7月19日至高醫岡山醫院就診，測得其生殖器長度自骨盆恥骨為12公分（病歷記載：0000000 ask formeasure penis length 12cm from public symphysis），於114年3月31日至高醫岡山醫院測量，其生殖器長度自骨盆恥骨為12公分，自陰莖恥骨為9公分等語（病歷記載：00000
00 PE：penile length from public bone 12cm,from peno-pubic junction 9cm），又經高醫岡山醫院於114年4月22日為原告以電腦斷層掃描，檢查結果為陰莖植體並無移位等情（Impression：⒈Penile prothesis in place without migration.），有高醫岡山醫院114年6月13日高醫岡管字第1149028460號函所檢附原告病歷及CT報告1份在卷可稽（本院醫卷第139至149頁），是原告之生殖器長度於手術後2年間並無明顯增加或減少之情形，且由甲○○施作植入之陰莖植體於手術後2年並無移動或改變，且與甲○○於113年4月12日為原告測量生殖器長度所得之結果大致相當，倘甲○○手術有何疏失，原告生殖器之長度於手術間3年內應有顯著變化，然已查無上情，又經高醫岡山醫院電腦斷層掃描後，核無位移結果，尚難認甲○○於系爭手術中有未盡醫療必要注意義務之疏失之情。
㈢原告雖提出其手術前生殖器未勃起及勃起後之照片各1張為證
（本院審醫卷第19、21頁，下合稱系爭照片），惟2張相片分別從側邊及上方拍照，且無可資對比之測量單位，尚無從查悉照片內生殖器之實際長度情形，又因僅有生殖器照片，而無法查悉該生殖器所有人之身分，亦無法憑此確認確為原告之生殖器，是該照片是否為原告手術前之生殖器照片及長度為何，均非無疑。況男性之生殖器本會受外在不同溫度、時間、性生活頻率、興奮程度等狀況時會有變化，也可能因個人生理、心理狀況、年紀、內分泌而有差異，無法以特定時間之生殖器長度即可推論未來生殖器長度之發展，考量原告年紀及身心狀況，縱認系爭照片為原告所有，仍無法憑此認定原告生殖器有短少及係因系爭手術所導致。原告雖另提出自己於114年4月28日及同年6月23日在高醫岡山醫院的一般血液、一般生化及生化電泳等檢查報告表示自己身體很健康云云（本院醫卷第173至179頁），然仍無法證明原告之生殖器長度有因系爭手術而減少。故本件原告尚未提出積極足夠之證據可資證明其因接受系爭手術導致生殖器減短之情為真。
㈣原告又稱甲○○於手術前沒有拍照違反正常醫療程序云云，惟
按醫療法第67條規定：「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考。」，醫師法第12條「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」，原告以其主觀認為系爭手術應在手術前拍照記錄云云，並未提出其法律依據為何，僅為原告個人主觀意見，且與甲○○於執行系爭手術有無過失間，不必然有因果關係，自不足以就此認定甲○○有醫療過失。
五、綜上所述，原告主張依民法解除契約規定，被告應返還價金及損害賠償，故請求被告給付53萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲明亦失所附麗，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 林岷奭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
書記官 蔡嘉晏