臺灣高雄地方法院民事判決113年度重訴字第180號原 告 聯鋌營造股份有限公司法定代理人 莊宏偉訴訟代理人 周元培律師
洪郁婷律師被 告 怡佑有限公司法定代理人 蔡佳怡訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹億貳仟參佰柒拾捌萬玖仟參佰肆拾玖元，及自民國一百一十三年四月二日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆仟壹佰貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹億貳仟參佰柒拾捌萬玖仟參佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造及訴外人林建宇建築師事務所（下稱林建宇事務所）共同與訴外人國家住宅及都市更新中心（下稱住都中心）簽立統包工程契約書（下稱系爭統包契約），承攬「高雄市仁武區『仁武安居』社會住宅新建統包工程」（下稱系爭統包工程）。嗣兩造於民國111年3月9日就系爭統包工程中之水電工程（下稱系爭水電工程）簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由被告承攬系爭水電工程，承攬價金為新臺幣（下同）293,000,000元，工程範圍詳如系爭合約第8條所載。詎被告竟於112年4月24日發函予原告表示要終止履約，原告為免系爭統包工程因此逾期而遭罰高額逾期違約金，緊急於112年5月1日與訴外人詠泓水電工程有限公司（下稱詠泓公司）就系爭水電工程簽訂工程合約書（下稱系爭新約），承攬金額為416,789,349元，原告因此受有須另外支出123,789,349元之價差損害。被告以上開函文向原告表示終止履約，惟其並無終止權，故上開函文實質上即被告向原告表示拒絕施作系爭水電工程，致系爭合約給付不能，且屬可歸責於被告，原告自得請求被告賠償所受之價差損害，為此爰依民法第231條第1項或類推適用同法第226條第1項規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告123,789,349元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽定之系爭合約為承攬契約，屬繼續性契約，若兩造之一方發生債務不履行情事，致系爭合約關係已失信賴，或已難期系爭合約目的完成，民法雖無承攬人得終止契約之明文規定，被告自得類推適用同法第227條及第254條至第256條之規定，終止將來之契約關係。而系爭契約因原告遲未能提出經住都中心核准之第三階段細部設計圖說供被告進行施作，將導致被告無法在系爭統包契約有限期限内完工，經被告多次催促均置若罔聞，已嚴重影響工程進度，被告終止系爭合約可歸責於原告。又系爭新約金額過高，實屬原告與訴外人詠泓公司通謀虛偽所立。另兩造係於111年3月9日簽訂系爭合約，而原告係於112年5月1日與詠泓公司簽訂系爭新約，兩者之締約時間相距1年餘，在此期間物價必有波動，原告逕以上開兩契約價差作為損害金額，亦無可採等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請予宣告免為假執行。
三、不爭執事項（參重訴卷第313至315、333至335、367、369、513頁）㈠兩造與訴外人林建宇事務所於110年9月27日簽立如原證11所
示之共同投標協議書（下稱系爭協議書），共同投標住都中心之系爭統包工程。依系爭協議書第2條，原告之主辦項目為土木建築、被告之主辦項目為機電設備、林建宇事務所之主辦項為統包設計；另依系爭協議書第1條，由原告為代表廠商負責與住都中心意見之聯繫。
㈡兩造及林建宇事務所與住都中心於110年10月19日簽立如原證
4所示之系爭統包契約，由兩造與林建宇事務所共同承攬系爭統包工程。
㈢兩造於111年3月9日就系爭統包工程中之系爭水電工程簽立如原證5所示之系爭合約。
㈣原告於112年2月2日檢送初版之系爭統包工程第三階段細部設
計報告書（下稱系爭三階細部設計書說）送審。住都中心於113年1月8日發函核定系爭三階細部設計書說。後續地下一層修正圖面於113年4月11日經住都中心核定。
㈤依原證15所示之內政部國土管理署南區都市基礎工程分署113年10月14日國署南高三字第1130022428號函之說明三記載：
「…另查統包廠商本次函文說明，依契约規定於決標之次日起第450日曆天（原履約期限為113年2月1日）提送第三階段細部設計初版審查，因遇110年12月18日及111年11月26日符合契約第7條第2款第1項第3目『全（按：原函文有漏字）國性選舉投票日及行政院所屬中央各業務主管機關公告放假者。』不計工期規定，則決標之次日起第450日曆天實為112年2月3日實屬無逾期之情事，經核尚符實情。
㈥被告於112年4月19日發被證一所示備忘錄予原告，原告於112
年4月19日收受；被告再於112年4月24日發原證6所示函予住都中心、原告等；原告嗣於112年4月26日以原證7所示函覆被告。
㈦依被證八所示之系爭統包契約文件中投標文件服務建議書（下稱系爭服務建議書）第97頁之各項計畫送審管制表記載：
「管線及機電設備施工計畫：預定提送時間：112年（註：原記載為西元年，為全文一致，改為民國年，下均同）5月1日、預定施作時間：112年6月29日」；施工階段里程碑管制表記載「室内水電管線工程：工期555d，開始時間：112年6月29日」。
㈧依系爭服務建議書第97頁之契約履約期限里程碑記載：「細
部設計圖書文件、工期450天、開始日期是110年11月1日、完成時間是112年1月25日」。
㈨被告已施作部分如被證6所示，並有部分工程履行且經查驗通過。
㈩原告於被告未依系爭合約履約後，嗣於112年5月1日與訴外人
詠泓公司簽立如原證8所示之系爭新約，由詠泓公司以416,789,349元續行承攬系爭水電工程，該承攬内容已排除被告已施作部分。
四、得心證理由：㈠系爭合約之給付不能可歸責於被告：
⒈兩造及林建宇事務所與住都中心於110年10月19日簽立系爭
統包契約，由兩造與林建宇事務所共同承攬系爭統包工程；嗣兩造於111年3月9日就系爭統包工程中之系爭水電工程簽立系爭合約；惟被告於112年4月19日發被證一所示備忘錄予原告，經原告於112年4月19日收受，嗣於112年4月24日發原證6所示之函予住都中心及原告，表明要終止系爭統包契約及系爭合約而未繼續履約；原告嗣於112年5月1日與詠泓公司簽立系爭新約，由詠泓公司續行承攬系爭水電工程等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈡、㈢、㈥及㈩所示），堪信可採。是可知被告確以終止契約表達其拒絕繼續履行系爭合約之意，致原告另外簽立系爭新約由詠泓公司續行施作系爭水電工程，故系爭合約已屬給付不能之狀態。
⒉被告雖抗辯稱其拒絕履約係因原告未能遵期提出經核准之第三階段細部設計圖說供被告進行施作，經被告催告多次未獲置理，嚴重影響工程進度，故不可歸責被告等語。惟查，若以系爭合約觀之，原告固為定作人，惟系爭合約係依據系爭統包契約而來，而兩造前與林建宇事務所於110年9月27日簽立系爭協議書，約定共同向住都中心投標系爭統包工程，依系爭協議書第2條，原告之主辦項目為土木建築、被告之主辦項目為機電設備、林建宇事務所之主辦項為統包設計，嗣因兩造及林建宇事務所共同得標，方與住都中心簽立系爭統包契約等情，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠、㈡），是三方就含系爭水電工程在內之系爭統包工程之工作分配，應依上開系爭協議書所載，則關於統包之設計之部分，原則上由林建宇事務所擔任。再按「工程數量：依本合約總價承攬，由乙方（即被告，下均同）參與規劃設計及施工。」；「圖說：本合約由乙方參與圖說及規劃與設計，乙方應依據業主所核定之圖說執行相關工作，如之前有所牴觸時，則依甲（即原告）乙雙方工地負責人協調辦理。」；「變更：本案為總價承攬，乙方參與規劃及設計，乙方不得據變更事由增加相關費用。」，系爭合約第3條、第13條及第14條均有所約定，是依上開約定，均明定就系爭水電工程之圖說規劃與設計，係應由乙方即被告參與，而非甲方即原告，故就系爭水電工程協同提出合格之細部設計圖說供業主審查後核定，實係被告依系爭合約之義務之一，而非原告，被告辯稱此係原告之主給付義務，原告未遵期提出云云，顯不可採。則縱被告所述系爭水電工程之第三階段細部設計圖說未能遵期提出並經業主核定一事屬實，就系爭合約而言，難認屬原告未盡其給付義務或協力義務而可歸責於原告（甚可認係被告未盡其契約義務所致），則被告卻因此終止系爭合約並拒絕履行，自屬可歸責於被告，被告抗辯稱此可歸責於原告云云，亦不可採。
㈡原告可請求被告賠償123,789,349元：
⒈按乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作
輟無常，或工人機具設備不足，甲方依經驗法則足認為不能依期限完工時，或擅自停工經本公司書面或電話通知復工逾3日者，甲方得終止或解除本合約，此觀系爭合約第5條「合約時效」第2項約定可知。又按繼續性契約，若當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，雖無終止契約之明文規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，自得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，應認債務人已拋棄原有期限利益，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之損害，最高法院105年度台上字第1424號判決意旨可資參照。被告先後於112年4月19日、同年月24日發出上開備忘錄及函文通知被告要終止系爭合約一節，已如前述，自可認被告有拒絕給付之意；又原告嗣於同年月26日發函被告稱被告恣意終止履約已違反約定，故將另覓替代廠商接續完成，並將向被告請求損害賠償一節，亦據兩造所不爭執（參不爭執事項㈥），自可認原告有終止系爭合約之意思，並已到達被告，則依上開說明，原告向被告請求因被告拒絕履約之損害賠償，應屬有據。
⒉又原告在被告拒絕履約、原告終止契約後，於112年5月1日
與詠泓公司簽立系爭新約，由詠泓公司以416,789,349元續行承攬系爭水電工程被告未施作部分一情，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈩），是系爭新約與系爭合約之價差確為123,789,349元（計算式：416,789,349元－293,000,000元），又詠泓公司確依系爭新約施作，並依逐次施作估驗通過部分向原告請款而獲原告支付一情，亦有原證26所示之估驗計價表暨原證27所示之發票在卷為證（扣除3％之保留款，詳見重訴卷第435頁之附表1）；且因原告與住都中心所立之系爭統包契約未因此變更，則原告僅能依系爭統包契約之價金向住都中心估驗請款，此觀住都中心114年12月26日住都字第1140042629號函附系爭統包工程之估驗計價單，其上契約總價仍是系爭統包契約原定之契約總價1,266,800,000元（參審重訴卷第36頁、重訴卷第462頁）可知，再觀諸上開函所附系爭統包工程之統包廠商各期估驗金累積，可知系爭統包契約就承攬人方之請款是分為設計階段及施工階段，前者由林建宇事務所請款，後者則由原告請款，是可知就系爭水電工程，因被告拒絕履約致原告另行與詠泓公司簽立系爭新約所生之價差，確全部由原告吸收承受，是原告主張此因被告拒絕履約受有上開損害，尚非無理由。
⒊被告雖辯稱系爭新約金額已是系爭服務建議書中關於電機
及空調設備工程項目金額之兩倍多，即使參考原告當時之物價行情(物價總指數增減率3.16%)進行調整，依一般交易常情，亦不可能以兩倍的價格簽立，原告與詠泓公司間就系爭新約之價金應屬通謀虛偽意思表示等語，並以其等投標時製作之「標價總表」及工程預用說明為據（參重訴卷第331頁）。原告則主張兩造與林建宇事務所本係向住都中心共同承攬系爭統包契約，因被告拒絕履約，若延滯系爭統包工程，原告等共同承攬人依系爭統包契約約定，將可能負鉅額逾期懲罰性違約金之責；且被告拒絕履約時正進行到地下室開挖構築時期，開挖之地下空間係以擋土牆支撐，屬整體工程最脆弱且最容易發生危險時期，而該構築需被告同步配合進行系爭水電工程管槽預埋等工，故需緊急另找廠商續行施作等語，另提出系爭統包契約（逾期懲罰性違約金見系爭統包契約第20條第1項）、系爭統包工程被告拒絕履約前之施工日誌在卷（參審重訴卷第67頁、重訴卷第57至60頁）為佐。被告上開抗辯，是持其等在投標時之議價考量作為依據，惟在投標時時間充裕，有意投標者亦可充分審酌各潛在協力者之能力並作選擇，故是在有充分審酌時間的情形下去作價格之評估進而簽立內部契約；惟原告再與詠泓公司立約時，係被告在系爭統包契約進行中臨時拒絕施作，當時迫於系爭統包契約工期之壓力，自難容原告有餘裕去與有能力替代被告施作之廠商議價訂約；況依系爭統包契約暨相關文件（如原證16、17之系爭統包工程112年4月20日、113年4月18日專業技術協調會議資料之各計畫管制總表），即可知系爭統包工程規模龐大，且因被告需負責參與系爭水電工程之圖說規劃與設計，已如前述，故中途接手系爭水電工程之廠商除需有此能力外，亦須於短時間内釐清系爭統包工程設計圖說，並再協助繪製、修正系爭水電工程施工圖說，並有能力一併備妥充足人力及物料，以儘速接續施作系爭水電工程，是就時間及廠商之選擇上均極為嚴峻有限，可讓原告議價的空間亦極低，則被告以兩種不同議價情形下所立之契約相比較，並作為抗辯系爭新約價金約定為通謀虛偽之依據，實不可採。
⒋被告又抗辯稱依系爭合約第6條，兩造有約定要依物價指數
調整，而機電設備類之物價指數於111年1月為106.54，至112年4月已高達113.33，故系爭新約亦應依物價調整等語，並提出營造工程物價指數表在卷（參重訴卷第81頁）為證。惟本件係因被告拒絕履約致原告需與詠泓公司另立系爭新約，就其價差對原告負損害賠償責任，已據本院認定如前，故其差額縱有因物價所致者，本即應在損害範圍內。且被告稱依系爭合約第6條兩造有約定要依物價調整，惟按「六、物價指數：本合約隨物價波動而調整合約金額」，系爭合約第6條固有明定，惟被告未具體陳明或證明在其拒絕履約前，兩造已有合意依物價波動變更合約金額之情；而在其拒絕履約後，系爭合約已屬給付不能之狀況，亦難認被告可再依約向原告主張要調整合約金額，是無從認定系爭合約已依兩造合意調整合約金額，而得據此變動其與系爭新約之價差數額，被告以此抗辯，難認有理由。
⒌是依上述，原告主張其與詠泓公司另行成立之系爭新約，
其與系爭合約價差123,789,349元為其所受之損害，以此請求被告賠償，應為有理由。
五、綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付123,789,349元，及自起訴狀繕本送達被告即113年4月2日（參審重訴卷第127頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。另被告雖聲請再向住都中心調取就系爭統包工程之估驗資料，其待證事項若所給付之款項非依據系爭新約，則可作為原告與詠泓公司間所立系爭新約為虛偽意思表示之證明等語。惟原告僅能依系爭統包契約向住都中心請款，而未能依系爭新約，方會因此造成原告有價差之損害，如前所述，故被告上開證據調查之聲請，尚難認與待證事實有何關聯及必要性，併予敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 陳日瑩