臺灣高雄地方法院民事判決113年度重訴字第283號原 告 高殿九如華廈管理委員會法定代理人 鄧世中訴訟代理人 張堯程律師被 告 高殿股份有限公司（原名高殿建設股份有限公司）法定代理人 余景登律師
參 加 人 陳惠卿訴訟代理人 陳婉瑜律師
郭泓志律師上 一 人複 代理人 吳濬煬律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上房屋地下層如附圖所示之牆面拆除，並將附圖編號A所示部分（面積407.87平方公尺）騰空返還予高殿九如華廈全體區分所有權人。
被告應給付原告新臺幣11萬1622元，及自民國114年1月24日起至返還前項建物之日止，按月給付原告新臺幣1860元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查被告於民國112年3月7日經主管機關高雄市政府廢止公司登記，並經本院以113年度司字第38號裁定選任余景登律師為被告之清算人，有該裁定書、被告公司案卷可考（見本院重訴卷第19至20頁、外放卷），揆諸上開說明，應由余景登律師為被告之法定代理人。並經原告於113年12月23日具狀聲明承受訴訟（見本院重訴卷第25至26頁），核無不合，應予准許。
二、原告之法定代理人原為謝麗貞，於本院審理期間變更為鄧世中，有高雄市三民區公所備查函一紙在卷可按，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院重訴卷第125頁、第131至132頁)，核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，亦應准許。
三、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。且按第三人參加於訴訟如當事人對之不為駁回之聲請者，法院毋庸依職權調查參加人是否於訴訟有法律上之利害關係，此觀民事訴訟法第60條之規定自明（最高法院43年台抗字第48號裁定意旨參照）。查參加人陳惠卿以其為被告股東，就被告訴訟之成敗會影響被告清算時之財產分配狀況，而於本件訴訟繫屬中具狀聲明輔助被告參加訴訟（見本院重訴卷第109至110頁），且原告未聲請駁回參加（見本院重訴卷第166頁），是參加人所為參加，核與前開規定相符，仍予准許。
四、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告於起訴時聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號（下稱系爭土地）土地上地下一層建物如附圖斜線部分所示（下稱系爭地下建物）之圍牆拆除，並將該部分建物騰空返還原告全體區分所有權人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）384萬5422元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項建物如附圖所示圍牆拆除之日止，按月給付原告6萬4090元。嗣經本院囑託高雄市政府地政局三民地政事務所測量系爭地下建物實際占有系爭土地之面積後，依測量結果，原告具狀變更聲明如後述（見本院重訴卷第357至358頁），僅係更正事實上之陳述，並予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造為系爭土地及其上同段12448至12551建號（門牌號碼高雄市○○區○○○路00○00○00○00○00○00號，下合稱系爭高殿九如大樓）之區分所有權人，被告為其中同段12541建號（門牌號碼高雄市○○區○○○路00號，下稱系爭63號）之所有人，系爭地下建物位在系爭高殿九如大樓地下一層，面積約為383.34平方公尺，雖未辦理保存登記，然因欠缺構造上及使用上之獨立性，應為全體住戶公同共有，詎被告竟在未取得其他共有人同意下，私自在如附圖所示牆面位置興建圍牆，並使用系爭63號出入，將系爭地下建物占為己用，占用範圍則詳如附圖編號A所示，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告將系爭地下建物圍牆拆除後，將系爭地下建物騰空返還與全體所有人。又被告無權占用系爭地下建物使用，可獲得相當於租金之利益，另依民法不當得利之規定，請求以系爭土地之申報地價百分之8計算被告於起訴前5年內占用系爭地下建物相當於租金之不當得利384萬5422元（計算式：面積383.34平方公尺申報地價25
078.4元8％5=384萬5422元）；以及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭地下建物拆除圍牆之日止，按月給付6萬4090元（計算式：面積383.34平方公尺申報地價25078.4元8％12=6萬4090元）。並聲明：㈠被告應將如附圖所示之牆面拆除，並將附圖編號A所示部分（面積407.87平方公尺）騰空返還予系爭高殿九如大樓全體區分所有權人。㈡被告應給付原告384萬5422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭地下建物拆除如附圖所示之牆面之日止，按月給付原告6萬4090元。
二、被告則以：被告為系爭高殿九如大樓之起造人，系爭地下建物有構造上及使用上之獨立，為被告所有，原告主張無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人方面：系爭地下建物既經圍牆隔離，已具有構造上之獨立性，又系爭地下建物可經由系爭63號進出，具有使用上獨立性，得為單獨所有權客體，應屬起造人即被告所有等語，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院重訴卷第296至297頁）：㈠系爭高殿九如大樓為被告於69年興建竣工，為地上13層、地下1層之區分所有建物，總計102戶。
㈡系爭高殿九如大樓地下1樓部分現為區分所有權人停車位使用
，系爭地下建物部分則以實體牆壁區隔，得由系爭63號進出，現由蔣家慶向陳重銘承租為經營溫莎小吃部使用，設有獨立的水電表。
五、原告主張系爭地下建物為原告所有，為被告無權占用，請求被告返還及計算相當於租金之不當得利等語，惟經被告否認，辯稱以起造人身分取得未保存登記之系爭地下建物所有權等語置辯，經查：
㈠系爭地下建物為系爭高殿九如大樓之之共同使用部分，並非
獨立之建物區分所有權客體，非屬被告所有，而為全體區分所有權人共有：
⒈系爭高殿九如大樓建築完成日期為69年12月23日，有高殿九
如大樓之區分所有建物登記謄本在卷可佐（見本院審重訴卷第23至27頁），其時間係在84年6月28日公寓大廈管理條例公布施行前，按當時有效之土地登記規則第73條規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」另依於85年7月前修正之內政部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第11點規定：區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同部分，如其屬80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第82條規定（85年修正時係72條）辦理建物所有權第一次登記。據此規定，公寓大廈之地下層，若具備「依使用執照記載非屬共同使用性質」與「已編列門牌」2項要件，即可申請單獨編立建號，得為獨立之建物區分所有權之客體，個人得據而取得單獨所有權。反之，若縱具有構造上獨立性與外部通行之直接性，但若性質上係作為區分所有建築物之共用部分使用者，例如附建有防空避難等其他設備或作為區分所有人之法定停車位（建築法第102條之1）使用者，該地下室應解釋為欠缺使用上之獨立性，當然不具專有部分之成立要件，不得作為區分所有權之客體（最高法院80年度台上字第1717號及100年度台上字第2244號等判決意旨參照）。
⒉系爭高殿九如大樓為設有地上13層、屋頂突出物及地下1層之
區分所有建築物，編號建號為高雄市○○區○○段○○段00000○00000○號，有系爭土地建物第二類謄本在卷可稽（見本院審重訴卷第21至26頁），又系爭高殿九如大樓地下1樓之用途為避難室及餐廳，其中餐廳部分為被告專用，尚不包含系爭地下建物等情，有高雄市政府工務局使用執照、建築管理科訖驗樣圖、高雄市新興地政事務所系爭63號建物複丈結果附卷可憑（見本院審重訴卷第85頁、重訴卷第89至91頁），是除有獨立編號之餐廳部分為被告專有外，因其他部分既為避難室使用而具有共同使用性質，且因未辦理保存登記而未取得建號，依上開說明，即欠缺使用上獨立性，應屬系爭高殿九如大樓之共有部分，則系爭高殿九如大樓地下1樓，除被告專有之餐廳部分外，其餘部分為系爭高殿九如大樓之共同使用部分，非屬被告專有，應由全體區分所有權人共有。
⒊被告主張縱為法定避難空間或停車位仍得作為所有權之客體
，因未辦理保存登記，應由被告取得所有權云云，惟系爭地下建物欠缺使用上獨立性部分，既經本院認定如前，自無從由被告取得系爭地下建物之所有權，被告主張依起造人身分取得所有權，為無理由。⒋準此，系爭地下建物為系爭高殿九如大樓之之共同使用部分
，並非獨立之建物區分所有權客體，非屬被告專有，而為全體共有人共有。被告主張系爭地下建物為其所有云云，洵無足採。㈡原告得依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告返還系爭地下建物：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。系爭地下建物為原告區分所有權人所有，經被告無權占有，則原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告將系爭地下建物如附圖所示之牆面拆除，並將如附圖所示A部分騰空返還與全體區分所有權人，核屬有據，應予准許。
㈢原告依民法第179條規定，得請求被告給付11萬1622元，及自
114年1月24日起至返還系爭地下建物之日止，按月給付原告1860元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），此亦不因土地所有人原是否已有具體利用規劃而異。本件被告未徵得原告全體同意而任意使用系爭地下建物，自足致原告受有不能依其應有部分使用收益之損害，兩者有相當因果關係，則原告依民法第179條規定，就所受不當得利之損害，請求相當於租金之數額，即屬有據。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不得超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。
而土地法第97條第1項所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院68年台上字第3071號原判例參照）。查系爭地下建物面積為407.87平方公尺，未辦理保存登記而無房屋現值，有高雄市三民地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院重訴卷第341頁），又系爭地下建物坐落土地於113年之申報地價為每平方公尺25078.4元，有系爭土地第二類謄本可佐（見本院審重訴卷第21頁）。爰審酌系爭地下建物坐落高雄市三民區，鄰近高雄火車站、高雄醫學大學附設附設中和紀念醫院，整體交通便捷，生活機能完整，有原告陳報之Goog
le Maps查詢結果在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院重訴卷第49至63頁、第353至354頁），認以系爭地下建物坐落土地申報地價8％計算被告占用相當於租金之不當得利數額，應為適當。依此計算，原告得向被告請求按月給付之不當得利數額為1860元（計算式：25078.4元/㎡×407.87㎡×8％÷12月13層占用地下層比例（407.87㎡/1150.03㎡）＝1860元，元以下4捨5入），及自起訴狀繕本送達翌日（見本院重訴卷第35頁）之114年1月24日回溯5年即自109年1月24日起至114年1月23日相當於租金之不當得利11萬1622元（計算式：25,078.4元/㎡×407.87㎡×8％5年13層占用地下層比例（407.87㎡/1
150.03㎡）＝111,622元）。是原告請求逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，請求被告應將附圖所示之牆面拆除，並應將系爭地下建物返還與系爭高殿九如大樓全體區分所有權人，並給付原告占用系爭地下建物自109年1月24日起至114年1月23日止期間相當於租金之不當得利11萬1622元，及自114年1月24日起至返還系爭地下建物之日止，按月給付原告1860元，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
民事第二庭 法 官 林岷奭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 17 日
書記官 蔡嘉晏