臺灣高雄地方法院民事判決113年度重訴字第227號原 告 周維德
許馨尹林佳麗上 一 人訴訟代理人 鍾佳融共 同訴訟代理人 徐建光律師被 告 陳明凱訴訟代理人 張志明律師
吳致頤律師上列當事人間因請求排除侵害事件，經本院於民國115年2月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他共有人共有，且為中國庭園大廈（下稱系爭大廈）之基地，兩造亦均為系爭大廈之區分所有權人（下稱區權人）。被告未經系爭土地全體共有人之同意，復無任何占用權源，卻占用附圖所示紅色斜線（93.36平方公尺）、綠色斜線（1.20平方公尺）、灰色網狀（9.72平方公尺）部分（下合稱系爭占用部分），並在其上興建建物（下稱系爭建物），侵害系爭土地其他共有人之權益，爰依民法第767條第1項中段、第821條、第184條第2項之規定，請求擇一為勝訴判決。並聲明：被告應將系爭占用部分拆除清空並回復原狀。
二、被告則以：系爭大廈之建商與系爭大廈之全體區權人就系爭占用部分，達成由系爭大廈特定區權人即E、F號店鋪1、2樓（現之門牌號碼為高雄市○○區○○○路000○00號房屋，下稱系爭房屋）所有權人專用之分管約定（下稱系爭A分管約定）。被告向建商購買系爭房屋後，依系爭A分管約定就系爭占用部分有專用權，遂委請建商在系爭占用部分興建系爭建物，自非原告所指之無權占用。再者，於民國87年間召開之區權人會議中，亦已就被告對系爭占用部分有專用權一事，以被告按月繳納償金新臺幣（下同）16,000元之方式，經表決通過（下稱系爭B分管約定），嗣於108年間召開之區權人會議中，調整償金金額為每月12,000元，被告自87年起迄今，均依約繳納償金，當對系爭占用部分有專用權無疑。況系爭建物坐落在系爭大廈隔壁，系爭大廈之全體區權人均可知悉被告之使用情形而應受系爭A分管約定、系爭B分管約定拘束，被告對系爭占用部分自有使用之正當權源等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見重訴卷第505頁）㈠系爭土地為兩造及其他共有人共有，且為系爭大廈坐落之基地。
㈡系爭大廈於74年2月6日興建完成。
㈢被告於74年5月14日登記為系爭大廈3樓之2房屋、3樓之4房屋之所有權人。
㈣被告對系爭占用部分上之系爭建物有事實上處分權。
㈤被告自87年間起，就使用系爭占用部分，按月給付16,000元
給系爭大廈，嗣調降為每月12,000元，被告均持續給付迄今。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。經查，被告不爭執系爭土地為兩造及其他共有人共有（見不爭執事項㈠），依前揭判決意旨，自應由被告就其占用系爭占用部分有正當權源之事實證明之。
㈡有無系爭A分管約定存在：
被告固提出其與系爭大廈之建商就系爭房屋所簽訂之買賣契約（見審重訴卷第303至314頁）上，記載「店舖F棟旁之空地約叁拾貳點陸零坪屬於甲方【註：被告】使用」等語（見審重訴卷第313頁），而謂系爭大廈之建商已與系爭大廈之全體區權人就系爭占用部分成立系爭A分管約定云云。惟按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（最高法院112年度台上字第1321號判決意旨參照）。是依前開判決意旨可知，必須系爭大廈之建商與系爭大廈之全體區權人之買賣契約均有上開約定，始可認系爭A分管約定存在。然查，被告自承其同時購買系爭房屋、系爭大廈3樓之2房屋、3樓之4房屋（見重訴卷第276頁），然系爭大廈3樓之2房屋、3樓之4房屋之買賣契約（見重訴卷第315至326、335至346頁）上，並無系爭A分管約定之記載；且證人即曾任系爭大廈管理委員會（下稱系爭管委會）主任委員李克明證稱：我直接與建商購買系爭大廈11樓之3房屋而為第一手屋主，並於74年7月間遷入，但我與建商之買賣契約上無店鋪F棟旁之空地給特定人使用之約定等語（見重訴卷第408至409頁）。從而，既僅系爭房屋之買賣契約上有系爭A分管約定之記載，系爭大廈3樓之2房屋、3樓之4房屋、11樓之3房屋之買賣契約均無系爭A分管約定之記載，自難肯認系爭大廈之建商已與系爭大廈之全體區權人就系爭占用部分成立系爭A分管約定。
㈢有無系爭B分管約定存在：
⒈系爭大廈108年10月25日之區權人會議（下稱系爭會議）紀錄
中，提案八為「店面148-88號每月回饋金減免案」，且此案之說明記載「本住戶因店面而長期出租給銀行、補習班作為營業用，當時租金每月50萬元，當時本大樓公共基金不多，現任李主委與本住戶陳先生商議每月回饋16,000元至今，現今店面租金每月16萬元，租金落差太大，向大會提出減免4000元。」等語，有系爭會議紀錄在卷可參（見審重訴卷第333至335頁）。依不爭執事項㈤及系爭會議紀錄之上開內容可知，被告自87年間起，就使用系爭占用部分一事，按月給付16,000元給系爭大廈，才會於系爭會議中討論是否調整被告給付之金額。
⒉就被告為何自87年間起給付16,000元一情，證人李克明證稱
：關於系爭建物占用系爭占用部分一事，在87年我擔任系爭管委會之主委前，應該都沒有做任何處理；我當主委後，因為我先前有在高雄市政府工務局新建工程處當過公務員，我了解高雄市有很多類似的違建，考量系爭建物從74年到87年已經占用系爭占用部分許久，且未經市政府拆除，對於此既成事實，我提出折衷方式，並在該屆管理委員會（當時的委員共有7位，被告也是其中1位委員）進行討論，參酌當時銀行的年利率約5％，故以系爭建物所占之系爭土地的土地公告現值5％提撥給系爭大廈，以此方式保留系爭建物，同時維護系爭大廈的利益（見重訴卷第409至410頁）。當初87年間，7個委員討論後，有將此事提到區權人大會進行討論，並向住戶說明是否讓被告繳納費用而可繼續占用系爭占用部分，表決結果是同意的，所以被告從87年就開始繳納回饋金。在我87年連續當10幾年主委、108年擔任主委間，都沒有住戶向我表示反對讓被告以繳納回饋金之方式占用系爭占用部分，在我沒有當主委的過程中，也沒有人來向我詢問過為何可讓被告以繳納回饋金之方式占用系爭占用部分（見重訴卷第410至411頁）等語。審酌證人李克明與兩造均無親屬、僱傭關係，當無冒偽證罪之刑責為他人偽證之理；再衡以系爭會議紀錄中，亦未就被告何以要繳納回饋金之事予以說明，堪信就被告給付回饋金以繼續占用系爭占用部分之事，確已於87年間經區權人會議討論後同意而有系爭B分管約定存在，故毋庸就此特於系爭會議中再次敘明，被告亦因有系爭B分管約定，才會自87年間起，持續按月繳納回饋金16,000元逾20年。
⒊按系爭大廈規約第14條約定略為：共用部分之約定專用者或
專有部分之約定共用者，除有下列情形之一者外，應繳交或給付使用償金（第1項）。前項使用償金之金額及收入款之用途，應經區分所有權人會議決議後為之。但第一次區分所有權人會議召開前或經區分所有權人會議之授權或區分所有權人會議未決議時，由管理委員會定之（第2項）（見審重訴卷第348至349頁）。證人李克明證稱：被告繳納系爭會議紀錄提案八之回饋金的原因就是從上開87年間開始繳納的費用，但108年間，因為銀行的利率已經沒有87年時的好，所以被告希望可以降低每月所繳的回饋金，才會將此事提到區權人的會議進行討論（見重訴卷第410至411頁）；被告繳納回饋金就是依照系爭大廈規約第14條之約定處理，所以才會在管理委員自行討論後，將此事提到區權人會議中再次進行討論（見重訴卷第411頁）；系爭大廈規約第21條記載「本規約訂立於民國88年6月1日」，是指系爭大廈在此之前沒有正式的規約，之前就是依照買賣契約上有約定的相關條款進行處理，88年間我擔任系爭管委會之主委時，我將買賣契約上的相關條款，及其他大樓應有的相關規定一併整合後，系爭大廈自此之後才有正式的規約，所以規約第14條確實是有處理到被告繳納回饋金以使用系爭占用部分之事（見重訴卷第413頁）等語。審酌系爭大廈規約第14條業已約定共用部分如約定專用，應繳交使用償金，且使用償金之金額應經區分所有權人會議決議後為之；被告所繳交之回饋金可否自16,000元調降為12,000元一事亦確實於系爭會議即區權人會議中進行討論，再參以證人李克明之上開證述，足認被告所繳交之回饋金為系爭大廈規約第14條所約定之使用償金，而可再次肯認系爭B分管約定之存在。
⒋至原告雖另以：
⑴系爭會議進行時，尚未就提案八之部分發放意見調查表，並
提出108年11月22日問卷調查表為證（見重訴卷第453至493頁），而認證人李克明證稱一定是系爭會議前已有發放調查表云云，與事實不符，顯見其證述偏袒被告而不足採信。惟觀證人李克明該段證述之內容為：關於會議上的提案，若非無爭議或較小之事，原則上都會在開會前就發意見調查表給住戶，提案八既然關於減免回饋金之事，一定是會議前已經有發意見調查表，所以決議的記載應該是指請住戶們填寫意見調查表後交給管理委員會，以利管理委員會依照意見調查表的票數，以多數決做為此議案的結論等語（見重訴卷第414頁）。審酌系爭會議於108年10月25日召開，迄至證人李克明於114年11月28日作證時，已經過6年之時間，對於提案八之意見調查表究於系爭會議前或後發放一事，縱記憶有誤，亦難以之率推翻其全部證詞，且本院前亦已說明其證述可採之理由。況相較於意見調查表之發放時間，提案八是否有依系爭會議紀錄所示，以意見調查表之多數決結果作為系爭管委會之討論基礎一節，應更為重要。就此節之部分，系爭大廈之區權人共46人（見審重訴卷第333頁），原告提出之問卷調查表共41份（見重訴卷第453至493頁），其中就調降回饋金之事表示同意者共24份、不同意者共13份、未表態者共4份，顯見已過半數同意調降回饋金，則系爭大廈之管委會據此多數決結果調降回饋金為12,000元，非但合於系爭會議紀錄之決議結果，且該決議結果亦合於系爭大廈規約第14條第2項之約定（使用償金之金額可經區權人會議授權系爭管委會定之）。自難認通過調降回饋金之事有何違反系爭大廈規約或偏袒被告之情。
⑵縱認系爭B分管約定存在，然系爭B分管約定並未就系爭占用
部分之使用為特別約定，且因系爭占用部分為系爭土地之法定空地，被告自應以合於法定空地目的之方式使用系爭占用部分，但被告卻在其上興建系爭建物，顯已逾越系爭B分管約定之範圍。惟查：
①按公寓大廈共用部分，除公寓大廈管理條例第7條第1款至第5
款所列者外，得經約定供特定區分所有權人使用，為約定專用部分，此觀該條例第3條第4、5款、第7條、第16條第2項、第58條之規定甚明；惟約定專用部分，依同條例第9條規定，除另有約定外，應依其設置目的及通常使用方法為之；而另有約定之事項，不得違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，若有違反，依同條第4項規定，僅生管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償之問題，非屬效力之規定。是公寓大廈之法定空地，如經區分所有權人同意由特定區分所有權人專用，尚非無效，該特定區分所有權人須依約定方法使用，若有違反，其他區分所有權人得請求其除去違反約定使用之結果，及請求返還逾越約定範圍之法定空地（最高法院108年度台上字第2040號判決意旨參照）。
②系爭大廈之使用執照之建築基地包含系爭土地、高雄市○○區○
○○段○○段0000000○000000地號土地（下分別稱3411-15土地、3411-1地號土地），此等建築基地之面積合計968平方公尺，且依建築法第11條之規定，用以供系爭大廈本身所占之地面及其所應留設之法定空地等情，有高雄市政府工務局115年1月23日高市工務建字第11441342600號函在卷可考（見重訴卷第443至444頁）。是依此函文可知，系爭大廈之建築基地除系爭大廈本身所占之地面以外，其餘均為建築法第11條之法定空地，亦即系爭占用部分為法定空地，首堪認定。③兩造不爭執系爭建物於74年間即占用系爭占用部分（見重訴
卷第504頁），是於87年間成立系爭B分管約定時，系爭建物已坐落在系爭占用部分；且依證人李克明之證述，斯時係為保留系爭建物並兼顧系爭大廈之利益而成立系爭B分管約定（見重訴卷第409至410頁），足認系爭B分管約定本即係以系爭建物占用系爭占用部分之狀態為基礎所成立，自難認被告維持此狀態而繼續占有使用系爭占用部分，有何違反系爭B分管約定。原告所稱之系爭B分管約定未就使用方式為特別約定云云，不足採信。
④從而，系爭大廈之區權人既成立系爭B分管約定，約定系爭占
用部分由被告專用，且被告在其上以系爭建物為占有使用，亦未違反系爭B分管約定，難認被告有何無權占用或侵害原告權利之情形，故原告請求被告應將系爭占用部分拆除清空並回復原狀，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條、第184條第2項之規定，請求被告應將系爭占用部分拆除清空並回復原狀，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
民事第三庭 法 官 王雪君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
書記官 梁瑜玲