臺灣高雄地方法院民事判決113年度重訴字第306號原 告 周明調訴訟代理人 郭家駿律師被 告 張晋豪
張晋嘉許展雄上三人共同訴訟代理人 陳福寧律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國115年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾肆萬陸仟零捌拾肆元，及自民國一百一十二年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之三計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告各以新臺幣肆拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如各以新臺幣壹佰參拾捌萬貳仟零貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告透過訴外人陳國龍之介紹，共同向原告為下列借款，共計借款新臺幣（下同）2,000萬元，並提供其等所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）供原告設定最高限額抵押權作為借款擔保：
㈠被告於民國106年2月10日向原告借款1,000萬元，約定借款期
間為1年，約定利息及遲延利息之利率均為週年利率16％，未約定違約金，並於同日簽訂金錢借貸契約書，原告復於同月15日以支票及現金交付1,000萬元借款予被告，嗣兩造於107年1月31日展延清償期至107年5月1日（下稱系爭第一筆借款，如指上開金錢借貸契約書，下稱系爭第一筆借款契約書）。被告並於106年2月10日以系爭不動產，設定擔保債權總金額1,300萬元之最高限額抵押權予原告（下稱系爭第一次最高限額抵押權），作為借款之擔保。
㈡被告於106年10月26日口頭向原告借款500萬元，約定利息及
遲延利息之利率均為週年利率16％，未約定違約金，原告並於同月31日交付500萬元現金予被告，嗣兩造於107年1月31日約定清償期為107年5月1日（下稱系爭第二筆借款）。被告並於106年10月26日以系爭不動產，設定擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權予原告（下稱系爭第二次最高限額抵押權），作為借款之擔保。
㈢被告於107年1月31日向原告借款500萬元，約定清償期為107
年5月1日，約定利息及遲延利息之利率均為週年利率16％，未約定違約金，原告復於同年2月1日交付500萬元現金予被告（下稱系爭第三筆借款，與系爭第一、二筆借款合稱系爭全部借款）。被告並於107年1月31日以系爭不動產，設定擔保債權總金額2,700萬元之最高限額抵押權予原告（下稱系爭第三次最高限額抵押權），作為系爭全部借款總額2,000萬元之擔保後，於107年2月7日塗銷系爭第一次及第二次最高限額抵押權之登記。
嗣原告就系爭第三次最高限額抵押權為強制執行受償1,940萬9,121元，先行抵充系爭全部借款之利息後，原告僅受償本金44萬8,025元，被告尚餘本金1,955萬1,975元未清償。
爰依消費借貸法律關係，訴請被告先行一部清償本金759萬4,479元（就先借款者為請求）等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告759萬4,479元，及自112年6月18日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於交付系爭第一筆借款時，有預扣利息7萬5,000元及陳國龍之介紹費20萬元，並於交付系爭第三筆借款時，亦有預扣利息3萬7,500元及陳國龍之介紹費10萬元，認上開27萬5,000元、13萬7,500元均屬於民法第206條之巧取利益，不得計入借款本金，且被告未向原告為系爭第二筆借款，則被告實際收到之借款總額為1,458萬7,500元（計算式：1,000萬元＋500萬元－27萬5,000元－13萬7,500元＝1,458萬7,500元）。又兩造之約定利息及遲延利息利率均約定為週年利率3％，且到期未清償約定以週年利率3％計算之違約金，該違約金屬損害賠償預定性違約金，故原告不得另行請求遲延利息。另被告就上開借款，均有依約清償約定利息。且以借款總額1,458萬7,500元為基準，以週年利率3％計算遲延利息，縱加計違約金，該借款亦於原告實行系爭第三次最高限額抵押權因強制執行受償1,940萬9,121元時，全額清償完畢等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造有達成系爭第一筆及第三筆借款之借款合意（惟兩造就約定利息及遲延利息之利率有所爭執）。
㈡被告於106年2月10日以系爭不動產，設定系爭第一次最高限
額抵押權予原告；被告復於106年10月26日以系爭不動產，設定系爭第二次最高限額抵押權予原告；被告再於107年1月31日以系爭不動產設定系爭第三次最高限額抵押權予原告，兩造並於107年2月7日塗銷系爭第一次及第二次最高限額抵押權登記。
㈢原告以系爭第三次最高限額抵押權聲請准許拍賣抵押裁定，
並持之為強制執行，因此受償1,940萬9,121元（業已扣除執行費用）。
㈣被告有因系爭第一、三筆借款依序支付20萬元、10萬元之介紹費予陳國龍。
四、得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。又若貸與人提出借據，如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經借貸人爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任；反之，若於借據內已載明所借款項，當日親收足迄無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第2133號、86年度台上字第3880號判決意旨，最高法院69年度第27次民事庭會議決議參照）。本件原告主張兩造有成立系爭全部借款契約等語，被告固不否認兩造有達成系爭第一筆及第三筆借款之借款合意，惟抗辯原告就系爭第一、三筆借款有預扣利息及介紹費，且兩造未曾達成系爭第二筆借款之合意等語，依前開說明，自應由原告就其有交付系爭第一、三筆借款，及兩造有成立系爭第二筆借款契約等節，負舉證責任。經查：
⒈關於系爭第一筆借款之交付⑴經查，被告曾於106年2月15日簽發票面金額800萬元、受款人
為「張晋豪」之臺灣銀行支票予被告張晋豪，並經張晋豪於其上備註「收到106.2.15上開臺灣銀行支票...新台幣捌佰萬元正及新台幣貳佰萬元之現金，共計壹仟萬元正 張晋豪
106.2.15日」等節，業據原告提出該支票影本在卷可佐（見重訴卷第191頁），核與證人即介紹人陳國龍證稱：被告於106年左右透過中間人找到我，請我協助處理土地借款事宜，為其等尋覓願意借款之金主。第一次借款係於106年間，借款金額為1,000萬元，具體借款期間不記得了。兩造與我當時約在蘇代書之事務所交付借款，但我不記得原告是拿現金1,000萬元，還是部分款項有以票作為借款給付，印象中張晋豪或張晋嘉有在現場當面點鈔，一疊就是1百萬元，我有看到張晋豪或張晋嘉當場確認總共有幾疊現金，並經被告點收1,000萬元無誤。我忘記有沒有預扣三個月利息，只能確定資金到位是完整的等語（見重訴卷第217、219頁），兩者可相互勾。依上開資料及證人所述，原告應業已交付1,000萬元借款予被告，並經被告當場點收無誤。又依陳國龍所證並無法得知是否有預扣利息之情形，且被告亦無提出其他證據可佐，是由上開支票影本及證人所述，應認被告已足額收訖。
⑵被告復抗辯其因系爭第一筆借款支付予陳國龍之20萬元介紹
費，屬於民法第206條之巧取利益，不得計入借款本金等語。惟查，依前開證人陳國龍之證述，被告既委由陳國龍協助向原告借款，並因此支付證人陳國龍20萬元之介紹費，該介紹費自為陳國龍依其等間委任關係所得取得之報酬，尚非原告另以其他方式所巧取之利益，自不得於借款本金中扣除，被告此部分抗辯洵屬無據。
⒉關於系爭第二筆借款合意及借款之交付，及系爭第三筆借款
交付⑴證人陳國龍證稱：第二次借款距離第一次借款相隔沒有幾個
月，但具體時間我忘記了。第二次借款金額為500萬元，借款期間不記得了。我忘記原告係以匯款或現金方式交付500萬元予被告。第二次借款係由我對保，當下被告有簽立借據及本票，所以被告一定有拿到500萬元，如果被告沒有拿到500萬元，我早就被告了，只是第二次借款所寫的借據及本票於兩造第三次借款時就合併在一起了，所以第二次所寫的借據及本票當時有還給被告。第三次借款時間離第二次借款時間不遠，時間間隔應該不到幾個月，借款金額為500萬元，但我忘記有沒有預扣三個月利息，我只能確定資金到位是完整的，被告有拿到500萬元。該筆借款對保也是我，被告一樣有簽借據及本票，並將第一、二次借款所簽立的借據及本票都一併回收或還給當事人。本票部分應該是簽2,000萬元，但借據的話，我們應該係簽訂該次最高抵押權所設定之最高債權額2,700萬元等語（見重訴卷第217至219頁），核與證人即代書董千惠證稱：我為辦理系爭第二、三次最高限額抵押權，及塗銷系爭第一、二次最高限額抵押權登記之代書。被告辦理系爭第二次最高限額抵押權之原因，係因被告向原告借款500萬元，兩造當時係約於地政事務所用完印後，由原告當場將500萬元現金交予被告，並於櫃台處清點現金，清點完後兩造均無異議，該次最高限額抵押權擔保金額之所以設定為600萬元，係兩造將本金加計利息後所預估之金額。兩造設定系爭第三次最高限額抵押權，係因被告又要向原告借錢，但被告之前有向原告借錢尚未清償，所以該次抵押權設定上所記載的債權總金額為2,700萬元，兩造並因此塗銷先前之系爭第一、二次最高限額抵押權登記等語（見重訴卷第223至225頁），兩人之證詞互核一致，亦與被告於107年1月31日所簽訂借款金額為2,700萬元，還款日為107年5月1日，並載明該款項當日親收足無訛之借據（下稱系爭借據，見審重訴卷第39頁）可相互勾稽，堪認其等之證述可採。由其等證述可知，被告向原告為系爭第二筆借款後，尚未清償前，又向原告為系爭第三筆借款，兩造因此於當下整合被告尚未清償之借款總額（包含系爭第一、二筆借款），連同系爭第三筆借款，一次性預估總借款本金加計利息後可能之債權總額，總括地就系爭全部借款為原告設定擔保債權額高達2,700萬元之系爭第三次最高限額抵押權，由被告簽訂系爭借據，並塗銷系爭第一、二次最高限額抵押權登記。若被告未曾向原告為系爭第二筆借款，未收訖借款500萬元，被告於系爭第三筆借款僅有500萬元、系爭第二次最高限額抵押權未約定存續期間之情形下，並無另行改設定系爭第三次最高限額抵押權及簽訂系爭借據之必要。並參以系爭第三次最高限額抵押權設定之金額為2,700萬元，以借款總額2,000萬元，亦與一般設定抵押權總額相距不遠（銀行一般設定抵押權約為借款總額之1.2倍設定抵押權，而民間借款利率更高），益合於前開證人所證第三次最高限額抵押權設定金額之緣由，堪認兩造確實有達成系爭第二筆借款之合意，原告並業已交付系爭第二、三筆借款各500萬元予被告。至被告抗辯系爭第三筆借款有預扣利息3萬7,500元等語，然本院認定借款已足額交付，業如前述，被告亦無提出其他證據相佐，此部分所辯自不可採。
⑵被告另抗辯其因系爭第三筆借款支付予陳國龍之介紹費10萬
元，屬於民法第206條之巧取利益，不得計入借款本金等語。惟如前所述，該介紹費為陳國龍依其等間委任關係所得取得之報酬，尚非原告另以其他方式所巧取之利益，自不得於借款本金中扣除，被告此部分抗辯洵屬無據。
㈡原告主張兩造就系爭全部借款之約定利息及遲延利息利率均
為週年利率16％等語。惟為被告所否認，並抗辯約定利息及遲延利息之利率均為週年利率3％等語。經查，系爭第一筆借款契約書及系爭借據均未記載約定利息及遲延利息之利率，而系爭第一至三次最高限額抵押權設定書上均記載約定利息、遲延利息、違約金之利率為週年利率3％乙節，此有系爭第一筆借款契約書、系爭借據及系爭第一至三次最高限額抵押權設定書在卷可參（見審重訴卷第37至39、重訴卷第130、1
44、158頁）。雖證人陳國龍證稱：系爭第一筆借款之約定利息利率好像是一分半到兩分之間，但具體多少我已經不記得了，兩造當初有約定遲延利息之利率，但具體為若干我也忘記了。系爭第二、三筆借款約定利息及遲延利息之利率應與系爭第一筆借款相同。三次借款之約定利息、遲延利息，於交付代書設定抵押權之前，係由我與兩造談妥，經被告確認並同意的等語（見重訴卷第217、219頁），可見證人陳國龍無法確認兩造所約定之利率為若干，僅知悉系爭全部借款所約定之利率均相同。復參以證人即辦理系爭第一次最高限額抵押權之代書蘇忠茂證稱：系爭第一次最高限額抵押權設定契約書記載約定利息、遲延利息為週年利率3％係經過兩造同意等語（見重訴卷第221頁），及證人董千惠證稱：我係依兩造合意之意思，於系爭第二、三次最高限額抵押權設定契約書上記載約定利息、遲延利息均為週年利率3％等語（見重訴卷第223、225頁），可知系爭第一至三次最高限額抵押權設定書上所記載之約定利息及遲延利息之利率，均係經兩造合意並確認始記載為週年利率3％，是於原告未能提出其他有利於其之證據下，應認兩造就系爭全部借款所約定之約定利息及遲延利息利率，應以系爭第一至三次最高限額抵押權設定書上記載之週年利率3％為準。
㈢按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，
民法第231條第1項定有明文。被告固抗辯兩造就系爭全部借款有約定以週年利率3％計算之損害賠償預定性違約金，原告不得另行請求遲延利息等語。惟查，兩造既於系爭第一至三次最高限額抵押權設定書上特別明文約定遲延利息之利率為週年利率3％，自應認兩造係約定原告尚得另向被告請求不於適當時期返還借款所生之遲延利息損害，否則兩造無另行約定遲延利息利率之必要，是被告此部分抗辯洵屬無據，原告自得請求以週年利率3％計算之遲延利息。
㈣又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，民法第323條前段分別定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，自應依民法第321條、第322條規定之意旨，或由債務人指定，或以債務人因清償而獲益最多者儘先抵充。而先抵充本金，可減少因而產生之違約金，自有利於債務人，故違約金之抵充順序，除當事人另有約定或債務人於清償時另有指定外，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，如債務人提出之給付不足清償全部債額時，仍應依費用、利息、原本及違約金之順序依次抵充之（最高法院114年度台抗字第88號裁定、114年度台上字第1611號判決要旨可資參照）。則就拍賣所得之金額所為之清償茲數如下：
⒈被告抗辯其等於原告實行系爭第三次最高限額抵押權以前，
就系爭全部借款之約定利息，業已全數清償完畢等語，惟為原告所否認，就此被告自陳其等均係以現金清償，並無證據可提出等語（見重訴卷第364頁），本院自難為有利於被告之認定，是被告上開抗辯洵屬無據。
⒉又原告以系爭第三次最高限額抵押權聲請准許拍賣抵押裁定
，並持之拍賣系爭不動產，因此受償1,940萬9,121元（業已扣除執行費用，見不爭執事項㈢）。又系爭全部借款均已屆清償，而受強制執行程序中，並未指定應抵充之債務，依前開規定，自應先抵充已發生之利息，餘款再依借款日期先後順序抵充各該借款本金。系爭全部借款以如附表二所示之借款日、清償期，並以週年利率3％各計算約定利息及遲延利息（計算之起迄日詳如附表二所示），系爭第一至三筆借款之利息總額（含約定及遲延利息）依序為190萬3,562元、84萬5,753元、80萬5,890元，並為兩造所不爭執（見重訴卷第364頁，詳如附表二所示），是於抵充上開利息總額後，餘款為1,585萬3,916元，再抵充系爭第一筆借款之1,000萬元本金，剩餘585萬3,916元，再行抵充系爭第二筆借款之500萬元本金，剩餘85萬3,916元，復抵充系爭第三筆借款之500萬元本金，被告尚積欠原告系爭第三筆借款本金414萬6,084元，及自分配表作成翌日即112年6月18日起清償日止，按週年利率3％計算之遲延利息。
㈤又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法
律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第271、272條分別定有明文。經查，系爭第一筆借款契約書及系爭借據均未記載，被告應就借款各負全部返還之責任，被告雖為系爭第三筆借款之共同借款人，但尚難認兩造業已明示約定被告應就系爭第三筆借款負連帶返還責任，是依上開規定，被告即應平均分擔系爭第三筆借款剩餘本息之返還責任，是原告僅得請求被告給付原告414萬6,084元，及自分配表作成翌日即112年6月18日起清償日止，按週年利率3％計算之遲延利息
五、綜上所述，原告依消費借貸法律關係，請求被告給付414萬6,084元，及自112年6月18日起至清償日止，按週年利率3％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭 瑋
法 官 鄧怡君
法 官 邱逸先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 謝芷萱附表一：
編號 不動產 所有權人 設定權利範圍 1 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 張晉嘉 全部 2 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 張晉嘉 全部 3 屏東縣○○鄉○○段00地號土地 張晉嘉 全部 4 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 張晉嘉 全部 5 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 許展雄 全部 6 屏東縣○○鄉○○段00000地號土地 許展雄 全部 7 屏東縣○○鄉○○段00地號土地 張晉豪 全部 8 屏東縣○○鄉○○段00地號土地 張晉豪 全部 9 屏東縣○○鄉○○段00地號土地 張晉豪 全部 10 屏東縣○○鄉○○段00地號土地 張晉嘉 全部 11 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 許展雄 全部 12 屏東縣○○鄉○○段00地號土地 張晉嘉 全部 13 屏東縣○○鄉○○段0000地號土地 張晉豪 全部 14 屏東縣○○鄉○○段00○號建物 張晉豪 全部 15 屏東縣○○鄉○○段00○號建物 許展雄 全部
附表二：
編號 本金 借款日 約定清償期 約定利息總額 （自借款日起至清償期止，以週年利率3％計算） 遲延利息總額（從清償期翌日起至分配表作成之112年6月17日止，以週年利率3％計算） 合計 1 1,000萬元 106年2月10日 107年5月1日 36萬4,932元 153萬8,630元 190萬3,562元 2 500萬元 106年10月26日 107年5月1日 7萬6,438元 76萬9,315元 84萬5,753元 3 500萬元 107年1月31日 107年5月1日 3萬6,575元 76萬9,315元 80萬5,890元