臺灣高雄地方法院民事判決114年度簡上字第12號上 訴 人 許李秀慧訴訟代理人 蔡昌廷被上訴 人 凃進興訴訟代理人 簡靜芳上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國113年10月15日本院113年度雄簡字第476號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴及追加之訴均駁回。
二、第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上訴人原上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），面積1.908平方公尺之其上建築物拆除，並將該部份占用之土地騰空返還予上訴人。嗣於訴訟繫屬中數度更正、變更聲明，並追加備位聲明，最終變更為：先位部份：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭建物如附圖所示編號B部分（下稱系爭占用部分）拆除，並將占用系爭土地如附圖所示編號B面積0.3平方公尺（下稱系爭占用部份土地），返還予上訴人及系爭土地全體共有人。備位部份：被上訴人應以新臺幣（下同）35萬元向上訴人及全體共有人購買系爭占用部份土地，並應於上訴人及全體共有人將上開土地所有權移轉登記予被上訴人之同時給付上開價金（見本院卷第154頁）。上訴人就其先位聲明部分，核其所為屬變更、縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。至備位聲明部分，上訴人係追加依民法第796條之1第2項、第796條第1項但書之規定為上開備位請求，核其請求之基礎事實均係被上訴人占用系爭土地之事實，則其追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，上訴人此部分追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張：伊為系爭土地共有人之一，伊之應有部分1/3。被上訴人所有系爭建物無權占用系爭占用部份土地，伊既為系爭土地共有人之一，自得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭占用部份，並將系爭占用部份土地返還上訴人及其餘共有人等語，並於原審聲明：被上訴人應將系爭占用部份拆除，並將系爭占有部分土地返還上訴人及全體共有人。
二、被上訴人則以：系爭建物係坐落伊所有同段179地號土地（下稱179地號土地），又179地號土地與系爭土地相鄰，重測前之地號為同區內惟段內惟小段626之9地號土地。系爭建物原為訴外人謝李瓜等人於民國58年4月7日所興建，由訴外人即伊之先父凃加赴於58年4月7日以買賣為原因取得所有權後，再經伊於71年4月29日繼承取得。然因系爭建物於58年建築時之地籍測量技術不精確，且系爭土地與179地號土地上有一供公眾通行之巷道即高雄市鼓山區九如四路588巷巷道（下稱系爭巷道），致使系爭建物建築之初非因故意而逾越占用系爭土地部分面積。然系爭建物占用系爭土地之部分為系爭建物之北側牆壁，若拆除恐使系爭建物局部區域缺乏牆壁支撐而倒塌，系爭占用部份土地面積甚小，伊亦有意價購，且依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，得免為移去等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並補充：系爭建物建築之初並無越界，而被上訴人非系爭土地之所有權人或其他有利用土地權利之人，卻在系爭土地上將原只有2層樓之系爭建物，故意增建違建為3層樓始越界，自無民法第796條、第796條之1規定之適用，且應由被上訴人舉證證明系爭建物具有占有系爭土地之適法權利，又上訴人若能將系爭占用部份土地收回，自得併同未遭占用之系爭土地其餘部分為合理有效之使用，顯可發揮相當之經濟效益，非屬權利濫用，退步言之，被上訴人就越界建築之系爭建物如無法拆屋還地，伊亦得依民法第796條第2項、第796條之1第2項請求被上訴人價購系爭占用部份土地，又兩造就價購金額已無法達成協議，伊認應考慮伊與共有人已繳納遭系爭占用部份土地之地價稅多年，且位於同區九如路588巷之鄰地出售價格一坪約50萬元等因素，故就被上訴人價購土地之價格應以35萬元計算等語，並先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭占用部份拆除，並將系爭占用部份土地，返還予上訴人及系爭土地全體共有人。追加備位聲明：被上訴人應以35萬元向上訴人及全體共有人購買系爭占用部份土地，並應於上訴人及全體共有人將上開土地所有權移轉登記予被上訴人之同時給付上開價金。被上訴人除援引原審主張外，另以：系爭建物位於系爭占用部份之牆壁為建商興建系爭建物之初即存在之牆壁，並非事後所增建之違章建築，且系爭土地之市價應為每坪69萬4,216元（亦即每平方公尺約21萬元）價購金額亦應此標準計算，始為相當等語置辯，並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人為系爭土地共有人，上訴人之應有部分為1/3，系爭建物則為被上訴人所有。
㈡系爭占用部份土地即如原審附圖所示編號B部分，面積0.3平方公尺部份。
五、本件之爭點為：㈠系爭建物是否無權占用系爭土地？上訴人得否訴請被上訴人拆除坐落系爭土地上之系爭建物後還地？㈡上訴人依民法第796條之1第2項、第796條第2項，請求被上訴人價購系爭占用部分土地，是否於法有據？茲分別論述如下：㈠系爭建物是否無權占用系爭土地？上訴人得否訴請被上訴人
拆除坐落系爭土地上之系爭建物後還地？
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」；「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，民法第767條第1項前段、中段及第796條之1第1項分別定有明文。次按修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明定。查被上訴人主張系爭建物之建築時間為58年間，並提出使用執照為證（見本院卷第71頁），於58年間雖係在上開民法第796條、第796條之1修正前（修正時點為98年1月23日），惟依上開物權編施行法之規定可溯及既往適用，合先敘明。
2.上訴人主張其為系爭土地共有人之一，應有部分為1/3，系爭占用部份即越界部份面積0.3平方公尺等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第213頁），有系爭土地之登記謄本（見原審卷第21頁）在卷可稽。復經原審會同兩造及高雄市政府地政局鹽埕地政事務所現場履勘明確，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見原審卷第271-275頁），並有該所113年7月11日高市地鹽測字第11370446200號函所附之複丈成果圖附卷可佐（見原審卷第285頁），是此部分事實，應堪認定。
3.本件上訴人主張：系爭建物最初並無逾越地界，係被上訴人將原在179地號土地之原有2層樓建物，故意增建違建為3層樓，並於系爭占用部份土地上增建牆面始越界，自屬故意無權占用系爭土地上開部份云云，惟查：上訴人就此原請求地政機關到場測量系爭占用部分是否位於系爭建物事後增建部份或原使用執照核准興建之部份，然嗣又拒絕繳費，不再請求測量，並改稱以原審經地政機關測量之複丈成果圖核對即可等語（見本院卷第154頁），然觀諸前揭複丈成果圖之內容，僅有越界部份為系爭建物北側之牆壁，該北側之牆壁占用系爭土地之部份為附圖所示編號B部份，面積為0.3平方公尺等情，有該複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第321頁），無從據此認定系爭占用部份是否為事後增建之違章建築。又參酌，被上訴人就此復抗辯：系爭占用部份本即系爭建物使用執照上之圍牆，並非增建之圍牆等語，並據其提出系爭建物使用執照所附配置圖為證（見本院卷第77-79頁），而依上開配置圖所示，系爭建物北側確實原設有圍牆存在。衡酌上情，依卷內兩造所提出之上開證據，依系爭建物使用執照附圖僅可確認系爭建物在興建之初北側確有圍牆存在，而依據上開複丈成果圖現系爭建物北側亦確有上開牆壁存在（按即如附圖所示編號B之位置），未經實地測量無法確認系爭占用部份是否為被上訴人事後增建或原有之圍牆，暨兩造均拒絕進行測量以釐清上開事實等情（參見本院卷第154頁、第117頁），依現有卷內兩造所提證據，應認上訴人就此主張，系爭建物之越界部份，係被上訴人故意增建違建為3層樓始越界云云，尚難認為可採。
4.又審酌，關於越界部份建物之現況，為系爭建物之北側支撐牆面之一部，有原審勘驗筆錄、現場履勘照片可佐（見原審卷第271-275頁），且系爭建物為興建於58年間之逾50年老舊建物，有系爭建物使用執照在卷可稽（見原審卷第71頁），以此觀之，系爭占用部份如予拆除勢必影響系爭建物之整體結構安全。另參以，系爭土地與相鄰之179地號土地間尚有系爭巷道存在，系爭巷道自50年代即劃供公眾通行之巷道至今等情，有現場照片、街景圖在卷可查（見原審卷第219、301頁），亦為上訴人所自承（見原審卷第307頁），則上訴人主張就系爭占用部分拆除後，系爭占用部份土地，依現況亦應係作為系爭巷道之一部，上訴人主張得併同未遭占用之系爭土地其餘部分為合理有效之使用，並發揮相當之經濟效益云云，即難認為可採。衡酌上情，本院認倘將系爭占用部分拆除，形同需拆除系爭建物北側之支撐牆面，考量系爭建物興建於58年間，已屬老舊建築之現況，拆除上開支撐牆面，勢將影響系爭建物整體結構安全，並可能使被上訴人受有耗費鉅資進行拆除及重建，而系爭占用部分拆除後，雖可作為供公眾通行之系爭巷道之一部分，然因系爭占用部份面積僅有0.3平方公尺，縱作為巷道之一部，可增加供公眾通行之利益，亦甚微。且上訴人仍無法充分利用系爭占用部分，足見，上訴人因此所獲得之經濟效益亦甚微，則上訴人行使權利結果，實際獲利甚小，然對被上訴人卻造成甚大之損害，則所獲得利益與所受損害間，客觀上顯不相當，本院考量上開公共利益、兩造當事人間利益之均衡，認被上訴人雖有越界建築之情事，然依卷內兩造所提證據資料，尚無從認定係屬被上訴人故意為之，亦如前述，故為避免被上訴人因拆除越界部分建築，而支出與上訴人所獲得利益顯不相當之拆除費用及重建費用，本院認依第796條之1規定，應免除被上訴人將系爭占用部份之地上物移去之義務，則上訴人先位聲明請求被上訴人拆除系爭占用部份土地上之建物，即屬無據，應予駁回。
㈡上訴人依民法第796條之1第2項、第796條第2項，請求被上訴
人價購系爭占用部分土地，是否於法有據？
1.按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之」民法第796條、第796條之1分別定有明文。
2.次按土地法第34條之1為民法第819條第2項之特別規定，倘若共有人不能依土地法第34條之1第1項規定，取得多數共有人之同意為共有物之處分，仍應回歸民法第819條第2項之規定（最高法院86年度台上字第1474號判決意旨參照）。再按「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」土地法第34條之1第2項定有明文。前開規定用以保護他共有人之權益。故共有人如未依此規定，以書面通知他共有人，或對不能以書面通知者，對之公告，即行處分者，縱已同意處分之共有人，達同條第一項之人數或應有部分，其處分行為，除非嗣後得該他共有人之同意或追認，仍難謂已發生效力（最高法院72年度臺上字第4068號判決意旨參照）。
3.查上訴人另備位請求被上訴人價購系爭占用部分土地，亦屬處分系爭占用部份土地之行為，因上訴人僅為共有人之一，就上訴人此部分處分行為，自應有前揭土地法第34條之1、民法第819條第2項規定之適用。而於本件因系爭土地為上訴人與第三人李俊德、蔡佩洵所共有，應有部分各1/3，有土地建物查詢資料在卷可稽（參見證物袋），關於上訴人請求價購系爭占用部份土地部分，除上訴人外，另一共有人蔡佩洵亦當庭表示同意（參見本院卷第240頁），上訴人、蔡佩洵部分應有部分合計固已達2/3，惟依土地法第34條之1第2項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」準此，上訴人尚需先以書面或公告通知共有人李俊德，然上訴人並無提出業已事先書面或公告通知系爭土地共有人李俊德之佐證，自難認上訴人業已依前揭規定合法通知系爭土地共有人李俊德，上訴人既未依前揭土地法第34條之1第2項規定合法通知共有人李俊德，依上開說明，應認上訴人備位聲明請求價購系爭占用部份土地，與土地法第34條之1規定不符，仍應回歸民法第819條第2項之規定，亦即系爭土地之共有人欲依民法第796條第2項規定，請求被上訴人價購系爭占用部份土地，既屬共有物之處分行為，自應得共有人全體之同意，於本件系爭土地共有人之一李俊德既未表示同意，本件上訴人所為之價購請求自不符民法第819條第2項所定，需經全體共有人同意之要件，從而，上訴人依民法第796條第2項規定，備位請求被上訴人價購系爭占用部分土地，自不應准許，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，先位聲明請求被上訴人應將系爭占用部份拆除，並將系爭占用部份土地，返還予上訴人及系爭土地全體共有人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依民法第796條之1第2項、第796條第2項規定，備位聲明請求被上訴人應以35萬元向上訴人及全體共有人購買系爭占用部份土地，並應於上訴人及全體共有人將系爭占用部份地所有權移轉登記予被上訴人之同時給付上開價金，亦屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾淑慧
法 官 李怡蓉
法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 張傑琦